בית יצחק חושן משפט מד

מ"מ לא זכה השליח לפלוני א"כ בוועקסעל דצריך השליש לזכות לשמעון וכיון דלא רצה לזכות ע"כ אין ליתנו לשמעון

(ב) והנה בנתיבות סי' ר"ז ס"ק י"ט כ' דכשמשלישין שטרות כתיקון חכמי ספרד צריך לומר להשליש זכה דבמתנה ל"א תן כזכי. ובאמת העולם אין נוהגין כן וכבר כתבתי בתשוב' מזה. וכעת נ"ל דהרשב"א כ' בתולדות אדם סי' צ"ט והיא תשובת הרשב"א ח"ג הובא בתומים סי' נ"ו ס"ק ט"ז דצריך לומר לשליש זכה וזה הוא התשו' אשר נשען עלי' הנתיבות אמנם החולק שם על הרשב"א ס"ל דשליש הוה כאומר לו זכה וזה נראה דסמכו הפוסקים עלי' דלא כנתיבות. עיין בתשובות והארכתי מזה בתשובה. א"כ לא מבעיא לדברי הנתיבות סימן ר"ז הרי בכאן לא אמר זכה אך אפילו לדעת החולק על הרשב"א דסתמא הוה כאומר זכה מ"מ אם השליש לא רצה להיות שליש ודאי לא זכה בשביל שמעון ול"מ המיגו. ע"כ לא לא יתן לשמעון. מ"מ מה שדעתם נוטה שיחזור לראובן לא נהירא דשמא ראובן בעצמו נתן לשמעון הוועקסעל שישליש הוא ובכה"ג כבר זכה בו ע"כ המובחר שלא יתן הוועקסעל לשום אחד ויעמדו לדין כי לכאורה המקח לא נתבטל ואם נתן שמעון אדרויף לראובן קנה העצים אולי יש שאר טענות ביניהם וידונו בד"ת

סימן

טו

(א) תשובה והנה בדין אם השליש יכול לחזור ולהגיד מי נימא כמו דעדים אין יכולים לחזור ולהגיד כן השליש או דנימא דדוקא בעדים כתיב אם לא יגיד ופירש"י הגדה אחת במשמע ומ"ה אינם יכולים לחזור משא"כ השליש דבעלי דברים המנוהו אפילו קרוב או פסול יכול לחזור ולהגיד. הנה כפי הנראה נסתפק בזה הרשב"א בתשובה חלק ב' סי' שי"ט. ומדברי הש"ך סי' נ"ו ס"ק י' שכתב דאם השליש שתק בתחלה ואח"כ אמר פרוע בודאי לא מהימן נראה דס"ל דאינו יכול לחזור ולהגיד. וכ' הנתיבות ס"ק ט' דאף דלהרשב"א לא פשיטא לי מ"מ הש"ך סובר דאינו יכול לחזור ולהגיד. ובאמת אם אמר השליש שלא בפני ב"ד יש לפקפק אמאי לא יוכל לחזור ולהגיד. והנראה דאם עשה מעשה עפ"י דבריו אינו יכול לחזור ולהגיד אף שלא אמר בב"ד. אבל אם לא עשה מעשה י"ל שיכול לחזור קודם שאמר בב"ד וכן ראיתי בספר ישועת ישראל להגאון מקוטנא סוף סי' נ"ו ויש סברא לומר דשליש לא עדיף מעדים. דהרי נראה מדברי הפוסקים דאם הושלש ביד אחד ולא ידע שהוא כפרן ואח"כ נודע לו שהוא כפרן יכול לחזור מהשלישות מה שהמני' וכן נראה מהתומים ריש ס"ק ז'. א"כ כשכבר אמר השליש לצד אחד ואח"כ אמר להיפך עכ"פ נודע להבע"ד שהוא שקרן ויכול לחזור ממה שהמני' וע"כ אינו נאמן שוב בדבריו האחרונים ומכ"מ גם סברא זו ל"ש רק באמר לפני ב"ד אבל בלא אמר לפני ב"ד יכול ליתן אמתלא או לתרץ דבריו

(ב) ושוב נ"ל להחזיק הסברא דגם בשליש אמרינן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. שנראה שהרשב"א מסופק הואיל ול"ה כעד רק כבעל דבר. ואמנם נראה דכמו שכ' הר"ן סוף פ"ב דשבועות דאף בשבועה שאוסר על עצמו לא נשבע על חצי שיעור מ"מ חצי שיעור אסור מן התורה דהוא נשבע שיהי' זה אסור כמו כל איסורי תורה ה"ה שליש שהאמינו המשליש לא האמינו רק כעדים. ומה"ט פסקינן בסי' נ"ו סעיף ב' דב' עדים נאמנים יותר ועכ"פ כיון שהאמינו כעדים היכי שאין עדים נאמנים כגון לחזור ולהגיד אף להשליש לא הימנו כנלע"ד. אמנם בנ"ד א"צ לכל זה דהרי השליש כתב להב"ד בנידון השלישות לאחר שיצא מידו ול"ה רק כעד אחד. וכיון שכתב להבד"ץ והוא ת"ח ורשאי לשלוח עדותו לב"ד בכתב שוב אינו חוזר ומגיד דאף בעד אחד אינו חוזר ומגיד כמ"ש הפוסקים בשם כנה"ג ח"מ סי' כ"ט ואף דבש"ס דב"ק נ"ו משמע דבעד אחד ליכא לא יגיד דקרא קאי אתרי מ"מ גם עד אחד אינו יכול לחזור מעדותו בהעיד בפני ב"ד. ולדעתי גם בהעיד מפי כתב לשיטת ר"ת דמהני בשולח כתביו לב"ד לא מצי לחזור ולהגיד. איברא כיון שהעיד לאחר שיצא שלישות מתחת ידו ל"ה רק כעד אחד. ויכול ראובן לישבע להכחישו שהשלישות הי' באופן שהי' רשאי לתת לשמעון כשקיים תנאו לצאת מהעסק

(ג) והנה יש לבאר מי צריך לברר שקיים תנאו. הנה אם הי' ספק בקיום התנאי הנראה לפ"מ שכתב המ"ל פ' ט"ו מטוען דדוקא כשיש ספק אם הי' תנאי ס"ל לרשב"א דאוקמא בחזקת הלוקח שודאי לקח משא"כ כשהוא ודאי תנאי וספק אם קיים התנאי מוקמינן בחזקת המוכר. ה"ה בנ"ד בספק אם נתקיים התנאי מוקמינן בחזקת שמעון דהרי שמעון ודאי לקח בתחלה שנתן לו ראובן שטר מכירה והמעות זקף במלוה ומה ששמעון חזר ומכר בפשרה הוה ספק אם קיים התנאי. ואין לומר להיפך כיון ששמעון לא שילם עוד כל המעות והנתיבות כ' בסי' ק"ץ וסי' קצ"א דהמעות היא תנאי ולפי דבריו שמעון ג"כ לא קיים עוד התנאי ומוקמינן הקרקע בחזקת מ"ק. דזה אינו שכבר הוכחתי בספרי בית יצחק או"ח סי' ע"ד אות ה' ו' ז' דלא כדבריו רק כיון שכבר קנה והמעות זקוף במלוה ל"ה המעות תנאי רק חוב בעלמא ע"כ שמעון ודאי קנה וספק אם ראובן חזר וקנה ממנו. ע"כ צריך ראובן לברר שקיים תנאו. ועוד כל תנאי שהוא בקום ועשה צריך לברר שקיים כמבואר באה"ע סוף סי' ל"ח וע' מהרי"ט סוף חלק א' דמסתמא הי' התנאי באופן זה וגם כאן צריך לברר עפ"י השליש וכיון שהשליש אמר ש בתחילה להיפך שוב אין כאן בירור איברא די"ל דאף שכ' המ"ל דהיכי דהוא ספק בקיום התנאי מוקמינן בחזקת המוכר. זה דוקא אם יש ספק אם קיים כלל התנאי משא"כ כשיש ודאי בקיום התנאי רק שיש ספק אם עשה איזה שינוי א"צ להביא ראי' הן אם נאמר הטעם משום שתיקה שלא נעשה מעשה אשר מה"ט בתנאי ושב ואל תעשה א"צ להביא ראי' בנידן דידן דנעשה מעשה השלישות רק שיש ספק אם הושלש כד"ת שאמר להשליש שימסור לשמעון אף בעל כרחו שלו א"צ להביא ראי' הן לטעם מהרי"ט הנ"ל י"ל כיון שהושלש באמת חזקה עשה כד"ת דכיוצא בזה מבואר במג"א סי' ת"ט דאף דבדאורייתא לא סמכינן אחזקה דשליח עושה שליחותו דוקא אם יש ספק אם עשה השליחות משא"כ ביש ספק אם שינ' בשליחות חזקה שלא שינ' אף בדאורייתא וכיוצא בזה כתב המ"ל פ"ד ממלוה ה"ו דהיכי דהעבירה ודאי נעשית ולא ידעינן אי בשוגג או במזיד אדם משים עצמו רשע וצ"ע לדבריו מתוס' ב"מ דף ג' ע"ב ומהרש"א מכות ד' ב' וע' ח"ץ סי' ג' ואכ"מ ואף שמשמע מהש"ך סי' צ"א דיש לחוש שמא לא עשה השליחות מחשש נגיעת ממון י"ל בכה"ג שודאי הושלש ל"א כן בשגם שהרב אומר שהוא לא רצה לשמוע העסק י"ל שסמך שאח"כ יבואו שני הצדדים לפניו היינו שמעון וראובן ויאמרו להשליש מה שיעשה בסך זה אשר על כן אם ישבע ראובן שאמר להשליש אופן השלישות אשר הי' ביד השליש לתת לצד השני המעות נאמן. הן אמת אם נאמר דאף אם אמר השליש להבעל דין שהוא זוכה בהשלישות או שאמר לו זכיתי אינו יכול לחזור אף בלא אמר בפני ב"ד הי' מקום א לומר כיון שאמר לשמעון שלא השליש באופן המועיל ואז הי' השלישות בידו והי' נאמן כשנים ל"מ ת ראובן להכחישו. אך כבר כתבתי דבזה יש לפקפק ואמנם יהי' איך שיהי' צריך עדיין לשמוע לדברי הרב השליש אולי יתרץ דבריו למה כ' בתחלה שלא הי' בידו לתת לצד אחד ואח"כ כתב שהי' בידו גם מה הי' הכונה שכ' שהושלש בין תרי צדדים: (סיום התשובה חסר

) סימן יו

ב"ה. פרעמישלא ברכת טוב לפ"ק: להרב הה"ג החריף ובקי המפורסם מ' פסח יהודה הכהן נ"י ראב"ד ומו"צ דק"ק טארני יע"א וכבוד הרבנים החריפים מ' יוסף בער ומ' משה אפטער נ"י

ע"ד הדו"ד שבין ראובן ושמעון. ומעשה שהי' שראובן קנה בית משמעון עבור סך חמשה מאות ר"כ והבית הי' עמוס בחוב סך ארבע מאות אינטאבולירט ונתן לוקח סך מאה ר"כ ועל סך ארבע מאות הושלש אבליגאציע באופן שבעת שיעשה המוכר הבית חפשי מהחוב יתן הלוקח המעות ובאם לא יתן המעות יתן השליש האבליגאציע להמוכר והקאפאנס יקח תיכף המוכר. וכן הי' שהלוקח נכנס להבית בקאנטראקט והמוכר קיבל ששה שנים הקאפאנס. ואודות החוב לא עשה המוכר חפשי רק נתן סעסיע לחתנו על החוב. ולוקח התפשר עם חתנו והוסיף לו דבר מה עד שנעשה חפשי. ובנתיים השתמש השליש בהאבליגאציע ונהרס ממצבו עד שאין בידו לשלם ומגיע עוד ממנו סך ב' מאות ר"כ. ועמדו לדין ההיזק על מי חל. והלוקח טען שהמוכר פשע על מה התעכב כל כך ולמה נתן סעסיע לחתנו וע"י כן התעכב הדבר וגם טוען שאמר להשליש שישליש אצל אחר כי ידע שהשליש לא יתיצב במעמד טוב כראשונה. והמוכר טוען שלא פשע כי הוא לא ידע אם נשתנה המצב מהשליש כי לא הגיד לו מזה ומה שנתן סעסיע לחתנו הי' כי הוצרך להציל לנפשו איזה סך

(א) תשובה לפי המבואר בש"ס דשבועות ובש"ע סי' ע' סעיף ה' באמר לו אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני ופרעו בינו לבינו ונאנסו המעות וטוען המלוה בתורת פקדון קבלתים אינו נאמן וכ' רש"י דדברים שבלב אינ' דברים ומשמע דבאומר בפירוש שלשם פקדון קיבלם ונאנסו חייב לשלם פעם שנית. ואף הטו"ז החולק מ"מ באמר שלשם פקדון קיבלם והלוה שתק אף הטו"ז מודה א"כ כ"ש הכא שהשלישו אצל שליש בתורת פקדון ונאנסו המעות ודאי חייב לשלם פעם שנית וזה באמת ראיות תשו' זכרון יוסף שהובא בפתחי תשובה שם בענין סילוק נדוניא שהביאו כ"ת במכתבם א"כ נראה שצדקו דברי האומר דחייב לשלם פעם שנית. לכאורה יש לחלק בין נאנסו המעות קודם שקיים המוכר התנאי או אחר שקיים התנאי דאם נאנס או העני השליש קודם שקיים המוכר התנאי היינו לעשות הבית חפשי מטאבלאציע המעות הי' אז של הלוקח וצריך לתת מעות אחרים משא"כ אחר שקיים המוכר התנאי המעות הוא של המוכר אך זה אינו דבמה זכה בהמעות כיון דעד שמקיים התנאי ל"ה המעות רק של הלוקח א"כ צריך אח"כ זכי' מחדש אי שיאמר הלוקח זכה לו והרי לא אמר זכה. אמנם בנ"ד הנראה שהמדובר הי' שאם יקיים התנאי יהי' האבליגאציעס למפרע שלו דהרי צוה שיהי' הקאפאנס של המוכר וזה רבית וע"כ הי' הכוונה שיהי' למפרע של המוכר. ומה שהותנו שישלם מעות ואם לא ישלם הלוקח יתן השליש האבליגאציעס הכוונה דבאמת האבליגאציעס של המוכר למפרע אך שהברירה ביד הלוקח ליתן מעות תמורתם ויחזרו ללוקח אבל לע"ע הוא של המוכר בשיקיים התנאי. ומה שלוקח המוכר תיכף הקאפאנס הוא משום שסמכו עצמם שבודאי יקיים התנאי. ומה"ט ליכא למימר