בית יצחק חושן משפט מג

הוה איני יודע אם פרעתיך אם ל"ה שומר שכר. ובאם המשכון אינו שוה שיעור זוזי הוה כתנאי בגוף החוב שבאם לא יחזור לא יתחייב כלל והוה איני יודע אם נתחייבתי. וע"כ כונתו אף אם אינו שוה עכ"פ כנגד השווי הוה פרעון ורק על המותר הוה איני יודע אם נתחייבתי דהרי מראי' שהביא מש"ס משמע דאף באינו שוה לר' אלעזר ישבע ויטול מעותי' דדוחק לאוקמא דדוקא בשוה מיירי ר"א. והן אמת דבמסקנא דגמ' דב"מ פ"ב מוקי פלוגתייהו בשוה שיעור זוזי מ"מ בתחלה הגמ' מוקי דפליגי בלא שוה שיעור זוזי ובדשמואל קמפלגי. וקשי' אמאי ס"ל לר"א ישבע ויטול מעותי' הרי בדלא שוה הוה הלוה איני יודע אם נתחייבתי. וע"כ כונתו בע"כ כנגד שוי' הוה איני יודע אם פרעתיך ומה שאמר ר"א ישבע ויטול מעותי' הכוונה כנגד שוי'. ועוד דכיון דכנגד שוי' חייב לשלם דנגד שוי' קבל לפרעון והוה טענת הלוה באיני יודע אם פרעתיך שוב חייב לשלם כל החוב לדעת הש"ך סי' פ"ז ס"ק י"ג דבטוען בחמשים איני יודע אם פרעתיך וחמשים להד"ם חייב שבועה דאורייתא כדין מודה במקצת א"כ בטוען חמשים איני יודע אם פרעתיך וחמשים איני יודע אם נתחייבתי הוה מח"ש ואינו יכול לישבע וחייב לשלם וכ"כ בפתחי תשובה סי' ע"ה ס"ק ט' א"כ מה"ט לר"א אף בלא שוה המשכון כמו החוב לר"א ישבע ויטול מעותי' וצריך לשלם הכל והא דצריך שבועה הוא כדין שומר וזה ישוב נכון לדברי הנתיבות

(ד) אמת דלפמ"ש בשמים ראש סי' י"ז דבשבועה דר"ח קמייתא כיון דלא ילפינן רק מגלגול שבועה וע"א א"כ כמו דבגלגול שבועה ל"א מתוך שאיל"מ כן לא אמרינן בדר"ח קמייתא. א"כ בטוען במקצת איני יודע אם פרעתיך שכ' הש"ך דחייב שבועה דאורייתא משום דהו"ל כעדים מפסק ב"ד וחייב שבועה מדר"ח קמיית'. ולפ"ז בטוען במקצת איני יודע אם נתחייבתי ל"ה מחויב שבועה ואיל"מ לסברת בשמים ראש. ואולי בזה מיושבין דברי נוב"י תניינא ח"מ סי' כ"ג שתמה בדברי' בפ"ת דבעובדא דידי' הוי במקצת א"י אם פרעתיך ובמקצת א"י אם נתחייבתי ואמאי פטרו. ועפ"י דברי בשמים ראש ניחא. אולם כבר האריך הבית אפרים חלק חו"מ סי' ח' וכ' דלאו הרא"ש חתים עלי' ומפלפל הרבה בדבר זה. ובגוף סברת הבשמים ראש הנ"ל נתוכח בבית אפרים דלמסקנא לא ילפינן כלל מגלגול שבועה רק מפי' וע"א כדמשמע מרא"ש עיי"ש

וגם י"ל דהנה עיקר הטעם דבגלגול שבועה ל"א משואיל"מ משום דמתוך שאיל"מ ילפינן משבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים וי"ל דלא דרשינן ריבוי אריבוי דהרי עיקר גלגול שבועה לא ילפינן רק מסוטה ולא נכתב בהדי' ואמרינן דקרא דשבועת ד' תהי' בין שניהם לא קאי רק אגוף השבועה ולא מה דילפינן ממקום אחר. דכיוצא בזה אמרינן בירושלמי חצרו של שליח מה שתעשה כידו ופירש שדה יהושע הובא בשעה"מ פ"ו מגירושין דכיון דחצר לא נכתב בהדי' רק מריבוי וכן שליח לא קאי ריבוי אריבוי. והארכתי בספרי לאו"ח סי' ז' אות ז' וה"ה קרא דשבועת ד' לא קאי רק אגוף השבוע'. א"כ י"ל דכיון דילפינן מגלגול שבוע' וע"א דלא תהא הודאת פי' גדולה מהודאת עדים הוה כעיקר שבוע' ועדיף מגלגול דעדים עדיפי מפי'. ואין להאריך בפרט זה. ואשיב לדברי הנתיבות הנ"ל דהנתיבות ודאי לא ס"ל כבשמים ראש דבסימן צ"א ס"ק ז' כ' דהא דמבואר שם דבעה"ב נשבע שלא צוהו הוא מדר"ח. ומבואר שם דאם טוען איני יודע בנ' ונ' צויתיך הוא משואי"ל משלם הרי דאף בדר"ח הוא מחשואיל"מ. על כן נכונים דברי' מה שמיישב דברי הש"ס למאי דס"ד דהמשכון לא שוה שיעור זוזי. דמ"ה ס"ל לר"א ויטול מעותי' כמו שכתבתי לעיל דהוא כנגד שווי המשכון א"י אם פרעתיך וכנגד היותר א"י אם נתחייבתי

(ה) איברא דדברי הנתיבות צ"ע בלא"ה דלמסקנת דברי הר"ן שכ' ליישב דמ"ה בטוען שנאבד המשכון חייב לשלם ול"ה איני יודע אם נתחייבתי משום דאף אם המשכון בעין מחויב מדינא לשלם מותר דמי שוי' המשכון ואף דיכול לעכב המעות שלא יעבור המלוה בלא תחמוד. (וגם יכול לומר לדעתי לדידי שוה יותר) מ"מ כיון שמדינא צריך לשלם הו"ל מודה במקצת (ומה שכ' הר"ן דמחויב לצי"ש אין ללמוד מדבריו דכל היכי דמודה הודאה שמחויב לצי"ש כגון בקלב"מ הו"ל מודה במקצת דיש לחלק ועדיין צ"ע בדין זה ודו"ק). א"כ למסקנת דברי הר"ן ע"כ צ"ל דל"ה תנאי בגוף החיוב דאם המשכון בעין לא יתחייב לשלם. וה"ה בשטר י"ל דל"ה תנאי בגוף החיוב על כן מדבריו חייב לשלם. ומ"מ י"ל דשטר דידן שהוא עדיף מממרני שאני. דלא מיבעי' במקומות שסוחרין בשטרות הנקראי' רעמעסין די"ל שעיקר הסמך הוא השטר. ואף במקום שאין סוחרין בשטרות מ"מ עיקר הסמך הוא על השטר. על כן יכול המוחזק לומר קים לי כדברי הנתיבות וכיון דל"מ שובר בשטר זה אין יכול להוציא ממנו עד שיעשה לו הערבות המועיל

(ו) והנה מה שנסתפקתי בראשית השאלה אם צריך ליתן לו הערבות שימשוך גם לאחר מיתתו. לכאורה י"ל דא"צ ליתן ערבות רק שבחי' לא יוזק ממנו ולא מה שיצמח לו היזק לאחר מיתתו. ואף דהנ"י כ' בב"ק בסוגי' דאשו משום חצי' דלס"ד אשו משום חצי' אם יצאה בחי' והזיק לאחר מיתתו גובין מנכסי' דהו"ל כאלו נעשה ההיזק תיכף ה"ה די"ל הכ' כיון דאם יגבה אחר בשטר זה לאחר מיתתו על כרחך מצא השטר או גנבו עתה והו"ל כאלו נעשה ההיזק בחי' מ"מ יש לחלק דבנ"ד דל"ה רק גרמא ולא מזיק בידים. י"ל דנהי דבחי' חייב מ"מ מהיזק שלאחר מיתתו אינו חייב ואינו דומה לאשו משום חצי' דהוה כמזיק בידים. והלא לדעתי נראה פשוט דאם חפר בור ברה"ר ונפל שור לאחר מיתת החופר והיורשים לא יכלו עוד לכסות אין גובין מיורשים. דהוא לא הזיק בחי' והיורשים לא חפרו. ואינו דומה לאשו משום חצי' דהוא מזיק בידים וכתב נ"י דהוה כאלו נעשה ההיזק תיכף משא"כ בבור. ומה דקשה לפ"ז בש"ס דערוכין ז' וב"ב קע"ה בחופר בור ברה"ר ונפל עלי' שור והרגו פטור ואם מת השור יורשי בעל הבור חייבין לשלם דמי השור ושמא נהרג השור לאחר שמת בעל הבור. דבכה"ג אין היורשים חייבין. צ"ל דהרי מוקמינן שם בשעמד בדין דיתבי דייני אפומא דבור. א"כ נהרג השור בחי'. ואין להקשו' דא"כ מה הקשו בגמ' ומוכיח דמלוה ע"פ גובה מיורשים והרי בלא"ה צריך לאוקמי שנהרג בחי' צ"ל דנהי דגמ' ידע דמיירי שנהרג בחי' אבל לא ידע דמיירי שעמד בדין בחי'. וצ"ע מה דלא חשב בב"ק ו' בחומר באש מבור דאש חייב לאחר מיתה. וצ"ל דשם מיירי באש שחייב משום ממונו ולא משום חצי' כדאמרינן בב"ק דף כ"ג. איברא דמרש"י שם שכ' דאש אינו משלם כופר משום דקלב"מ משמע דמיירי באשו משום חצי' ולפ"ז צ"ע דל"ח חומר שלאחר מיתה, מ"מ הדין ברור דבור פטור לאחר מיתה אם לא יכלו עוד היתומים לכסות

ומעתה בנ"ד יש לומר דא"צ להעמיד ערב על ההיזק שלאחר מיתתו ודומה קצת להמבואר בסי' קע"ה סעיף מ' במכר לנכרי דמשמתינן לי' עד שיקבל כל אונסא דמתילד ומ"מ אם הי' ההיזק לאחר מיתתו א"צ היורשים לשלם ומבואר בסמ"ע ובב"י הטעם דמסתמא לא קיבל רק על ההיזק שנעשה בחי' וקשי' אמאי לא כופין שיקבל בפירוש וישעבד נכסי' על ההיזק שנעשה לאחר מית'. וע"כ צ"ל דא"צ לתת חיובים רק על ההיזק הנעשה בחי' וה"ה בנ"ד י"ל כן אך יש לחלק דבנ"ד דהלוה מוחזק יכול לומר שיקבל עלי' גם ההיזק שלאחר מית' משא"כ שם

(ז) והנה לסברת הנתיבות דהטעם דאין כותבין שובר משום דהוה כאלו התנה שכל עוד שהשטר בעולם לא יתחייב כלל י"ל דהתנאי נמשך אחר מיתתו שכל עוד שהשטר בעולם אף אחר מיתתו לא יתחייב כלל. וכשיתנו לו השטר לאחר מיתתו יתחייב למפרע. עיין מה שכתבתי בספרי לא"ח סי' י"ט אות ה' דזה תליא במחלוקת הר"ן והגאונים אם התנאי נמשך לאחר מיתתו. איברא דדברי הגאון מליסא דחוקים למאוד. דמה שכתבו דכיון העומד לגבות כגבוי דמי אינו חייב לו כלל לא ניתן להאמר. סוף דבר לפ"מ שהביא בפ"ת סי' נ"ד בשם הגאון ר"ע בתשו' חמדת שלמה דמה שפסקו דצריך ליתן ערבות הוא רק חומרא בעלמא שהחמירו עלי' י"ל דא"צ ערבות על לאחר מיתה והלוה מחויב לשלם לו והוא יתן ערבות או ישליש המעות על כל ימי חייו והעיסקא שייך לו. ולאחר מיתתו המעות שייך ליורשי' אף בלי ערבות אבל לסברת הנתיבות צריך ליתן ערבות אף על ההיזק דלאחר מיתתו. והגם כי דברי הנתיבות צ"ע מ"מ המוחזק יכול לומר קים לי כנלע"ד

סימן טו

ב"ה לבוב תרנ"ה לפ"ק: להרב החריף. ובקי מוה' חיים נתן גריבען נ"י האבד"ק דעלאטין. ולהרב המופלג מוה' מר דכי צבי הירש פאבל נ"י

בדבר הדו"ד שראובן קנה עצים אצל העראר ומכר חלק שליש לשמעון וקיבל ממנו סך חמשה מאות ר"כ לבטחון שבאם לא יקבל העצים יוחלט המעות וראובן נתן אקצעפט ע"ס אלף ר"כ להשליש ביד שליש על אופן שבאם לא יתן הוא העצים יתן השליש הוועקסעל לשמעון ועשו כתב שלישות ושלחו הכתב והוועקסעל ללוי שהי' שליש ושלח לו הכתב בחזרה וכתב לכל אחד ואחד שאינו רוצה להיות שליש והוועקסעל לא שלח בחזרה כי על הוועקסעל לא הי' חתום רק ראובן והוא קיבל הוועקסעל משניהם על הבי דואר ע"כ כתב להם כזאת ולא קיבל מהם מענה ונשאר הוועקסעל תח"י וכעת נצמח ריב בין ראובן לשמעון ותובע כ"א הוועקסעל מלוי ראובן תובע חתימתו ושמעון תובע מכח השלישות

תשובה (א) יפה כתבו שאין לשמעון טענה כי השליש אמר וכתב שאינו רוצה להיות שליש ולא זכה הוועקסעל לשמעון כמבואר ברמ"א סי' נ"ו בשם תשו' הרשב"א באם שלחו על ידי שליח לשליש והוא לא רצה לקבל ונשאר ביד השליח אין לשליח דין שליש וה"ה כשנשאר ביד שליש והשליש אמר תיכף בעת הקבלה שאינו רוצה להיות שליש לא זכה לשמעון. אמנם צריך לבאר דהרי הש"ך כ' שם ס"ק ל' דאם יש לשליח מיגו דהחזרתי יכול לתנו לכשנגדו א"כ בנ"ד אם לוי יודע מה שהי' כתוב בהכתב וכפי הכתב צריך ליתנו לשמעון ויש ללוי מיגו דהחזרתי יכול ליתנו לשמעון אף שלא נעשה שליש כמו בשליח שכ' הש"ך. והנה בנתיבות ס"ק ח"י חולק על הש"ך אמנם בעיקר דברי' שכ' כיון שהוא נפקד ולא שליש הוה ברשות המפקיד דרשותו נקנה להמפקיד והוה מיגו להוציא חולק עלי' בספר אמרי בינה להגאון ר' מאיר אויערבאך דיני הלואה סי' מ' וכ' כיון שהנפקד יודע שאינו של המפקיד רק ששייך לאחר שוב הרשות ל"ה של המפקיד. גם הסברא השני' דוחה בט"ט. אמנם דברי התומים ברורים בזה דהיכי שצריך השליש לזכות להשני וכיון דלא זכה השליש ל"מ המיגו דאנן מאמינים שרצה להשליש אבל