בית יצחק חושן משפט מב

ודמיא למ"ש בתשו' שבות יעקב ח"א סי' ק"ו בקרע התנאים מחמת חולה דחזרו התנאים למקומם כשהבריא באמרו בפירוש שיחזרו התנאים כשיבריא וצ"ל דאינו דומה למ"ש המל"מ פ"ח דנדרים בנדר שאינו נושא לפלונית שאבי' רע ועשה תשובה דבטל הנדר אף שחזר לסורו הואיל וכבר נתבטל דבסתמא בטל הנדר משא"כ בהתנה בפירוש ועי' בספרי בי"צ ליו"ד ח"ב סי' מ"ג אות ח' ט' שהארכתי בזה. וה"ה בנ"ד שמסר מודעה. איברא דמהראי' שהבאתי מדלא מבעי' לן בנדרים ע' רק בקיים לכי שעה מהו ולא מבעיא לי' במופר לכי שעה משמע דכיון דבטל הנדר שעה אחת אינו חוזר ונאסר. ועי' בספרי או"ח סי' קט"ו אות ט' י' צדדתי לומר דהיתר בטעות הוה היתר וכן כתבתי בספרי ליו"ד ח"ב ס"ס מ"ז דלמ"ד צריך לפרט את הנדר משום מלתא דאיסורא והרי בנדר לאפרושי מאיסורא והמתרין לא ידעו הוה התרה בטעות וע"כ התרה בטעות הוי התרה. ומה"ט נ"ל דאר"י נשאלין על ההיקש ואין נשאלין על ההיפר בנדרים ס"ט משום דבהפרה אף בטעות מופר ועוד דכיון דהאשה תעבור על הנדר למפרע אם ישאל והיא לא ידעה אין לחכם להזדקק לישאל על ההיפר ול"מ שאלה ושמא אף בהתירו חכמים נדר באונס הותר וקצת משמע כן בצדקיהו שהתירו לו הנדר משום שצוה להם המלך צדקיהו כמ"ש הר"ן נדרים ס"ה אף שהי' אנוסים במצות המלך. עוד נראה דאם מלשון מסירת המודעה היא דלא הותר אף לפי שעה והכל היא באונס בכה"ג לא תקינו רבנן מסירת מודעה דהרי הוא מכשיל לנודר שמתירו ועובר על פיו ואעולה לו חתמו כדאמרינן בכתובות י"ט בעדים שאמרו אמנה הי' דברינו ע"כ לא מהני מסירת המודעה והעדים אין נאמנים כנלע"ד ומכל מקום יש לעיין בזה אך בצירוף הסברות שהרבה מקילים בשבועה בכתב בחתימה לבד ובצירוף טענת אונס והעיקר שכבר מחל לו על השבועה נלע"ד להסכים לדברי כת"ה שאין בהשבועה ממש כדבר שכתבתי שגם זולת השבועה המנהג להורות חלוקי מחיות אף שאין בו ממש כמ"ש בתשו' דברי חיים ח"א חח"מ סי' ל"א ועד כאן לא נתוכחו רק לענין יורשים או לקוחות אבל הלוקח גופי' ודאי מחויב לקיים והסברא פשוט' דכיו' דגם בלא תנאי יש סברא דבר מבואה אבר מבואה מעכב דלא פסקינן כן. אבל היכי דהתנה בשעת מכירה מהני התנאי אמנם בנ"ד הרי כבר מחל לו על התנאי ורק שטוען שמסר מודעה וכיון דלא ניתן לכתוב מחמת השבועה כדכתיבנא י"ל דמהני מחילה לענין גוף העדות. והנני ידידו

סימן יד

ב"ה. פרעמישלא תרמ"ב לפ"ק

בדבר הדו"ד שבין ראובן לשמעון ותבע ראובן משמעון חמשה מאות ר"כ שהלוה לו ושמעון הודה לו אך שטוען שנתן ביד ראובן וועקסיל שהנהיגו הסוחרים בימינו היינו מיראת הסטעמפל שטראפע כותבין וועקסל על סטעמפל על הסך שלוין אך אין כותבין זמן ההלואה ולא שם המלוה ולא זמן הפרעון למען שיוכל ללות על וועקסל זה כמה פעמים. אך מן הצד כותבין זמן ההלואה ויוכל לחתוך זאת. ותובע שמעון הוועקסל שלו. וראובן השיב שקרוב הדבר שלא לקח כלל הוועקסיל מבית שמעון אך אולי לקח שמעון הוועקסל בחזרה הוא או ב"ב. ושמעון טוען שנתן לו בברי וועקסל ויש לו ע"א. ועתה מידו אינו רוצה שישלם עד שיחזור לו הוועקסל. כי נגד וועקסל שאין בו זמן ההלואה לא מהני בנימוסי המדינה שום תיקון. ואולי יתבעו ממנו לאחר כמה שנים. והנה ראובן זקן ושבע ימים ויש לחקור אם צריך ליתן ערבות על ההיזק שלאחר מותו כדברי הצ"צ. גם בעיקר הדין יש לעיין

(א) תשובה גוף הדין מבואר בתשו' צ"ץ סי' י' ובגבעת שאול סימן כ"ה ובנאות דשא סימן כ"א. והובאו דבריהם ג"כ בפתחי תשובה סי' נ"ד. ושם הביא דברי הרדב"ז ח"א סי' קצ"ג שכ' דאם המלוה אמוד ויכול ליתן ערבות מחויב לשלם וזה כדברי הצ"ץ והובא ג"כ בשער משפט סי' נ"ד ס"ק ב' ובנתיבות סי' נ' כ' על צ"ץ דיכול לומר איני מאמין לערב. וגם הובא בפ"ת דברי חמדת שלמה ותשו' הגאון ר"ע שם. ואין תשו' זו לפני. אך כפי המובא בפ"ת נראה מדברי הגאון ר"עק איגר דמדינא א"ל לערבות רק ליתן שובר שלא יתבע הוא או יורשי' וא"צ לערבות אולי יתבע אחר. ובפ"ת סיים בצ"ע לדינא. על כן נחזי אנן מה דקמן

הנה מה שכתב בצ"ץ ונאות דשא דמדינא אף אם יצמח לו היזק ויצטרך לשלם לאחר אין חייב המלוה לשלם דל"ה רק גרמא כדין שליש שהחזיר שטר למלוה המבואר ברמ"א סי' נ"ה סוף סעי' א' בשם תשובת רשב"א. ובתשו' רשב"א ובקצה"ח כתבו הטעם דפטור דהוה כשוכר עדי שקר דפטור מדיני אדם. לפענ"ד י"ל דבנ"ד דהלוה מוחזק כיון דשוכר עדי שקר חייב לצי"ש ומהני תפיסה לדעת קצת פוסקים יכול לומר קים לי וזה טעם הרדב"ז שצריך ליתן ערב. ובשער משפט סי' ע"ב ס"ק י"א נסתפק בדין אחד שהפקיד ביד חבירו משכון שיש לו והודיעו שהיא משכון ושמגיע לו על המשכון יותר משווי המשכון באופן שהלוה לא ישלם לו כל החוב אם חייב דנהנה יותר משווי המשכון ומייתי ראיה מצ"ץ ורדב"ז שבנ"ד. דכיון דצריך ליתן ערב שאם יגבה ממנו אחר שלא כדין ישלם ה"ה במשכון צריך הנפקד לשלם יותר מכדי שוי'. ואי' מזה שום ראי' דכאן הוא מוחזק יכול לומר קים לי דמהני תפיסה בגרמי. משא"כ שיוציא מיד הנפקד המוחזק אין שום ראי'

איברא דבגוף הסברא שכתבתי דמהני תפיסה הנה הש"ך בס"ס כ"ח ובסי' ע"ה ס"ק כ"ו כ' בשם הריב"ש ומהרש"ל דל"מ תפיסה בלצאת י"ש ולא הביא שום פוסק דמהני תפיסה אך הריב"ש מייתי ראי' מאבק ריבית דל"מ תפיסה ובאמת בנ"י פא"נ בסוגיא דמשכנתא באתרא דמסלקי. מייתי דעת הרשב"א ור"ן דמהני תפיסה וכבר כ' הגאון ר"עק דדין זה תלוי באשלי רברבי והובא בפתחי תשובה סי' כ"ח ס"ק ו' ושם מייתי דברי המ"ל פ"ד ממלוה ה"ו בסוף דברי' דהיכא דאיכא מחלוקת בתפיסה עצמו ל"מ לומר קים לי. והנה מה שהביא בשם הרשב"א והר"ן דמהני תפיסה ליתא בנימוקי יוסף דאדרבה הרשב"א והר"ן כתבו דל"מ תפיסה באבק רבית. אך הרנב"ר הוכיח מדבריהם דאינו חייב באבק רבית אף לצי"ש. מדל"מ תפיסה מוכח דבלצי"ש מהני תפיסה. והנה על דברי המל"מ הנ"ל דהיכי דספק אם מהני תפיסה ל"מ לטעון קים לי נמצאו חולקים והש"ך בתקפו כהן ותומים חולקים עלי'. ועיין בפתחי תשובה סי' ע"ה ס"ק כ' הובאו דבריהם. ומ"מ נלע"ד דאף להפוסקים דמהני תפיסה מ"מ בנ"ד אין הטעם דרדב"ז וצ"ץ משום דחייב לצי"ש מהני תפיסה. דדוקא אם הי' כבר היזק והרי חייב לצי"ש יש לומר אולי מהני תפיסה משא"כ בנ"ד דלע"ע לא הי' לו היזק ורק כשיהי' להלוה היזק יתחייב לצי"ש ואיך יתפוס עתה ולא ישלם להמלוה שלו שמא יתחייב אח"כ לצי"ש. ויבואר מזה עוד לפנינו

(ב) והנה בנאות דשא מחלק בין נאבד באונס או לא דאם נאבד שלא באונס חייב ליתן ערבות ושורש דברי' דהתומים כ' דשטר הו"ל כמשכון כנגד כל החוב ובאבד השטר אבד כל החוב כמו במשכון משא"כ בנאבד באונס דאפי' במשכון מחויב לשלם החוב ע"ש. והנה מה שכתב דשטר הוא משכון בעד כל החוב לא מצאתי מי שכ' כן דדוקא נגד שווי השטר היא משכון לדעת קצת פוסקים. והטו"ז סי' ס"ז הקשה ע"ז דאס"ד דשטר היא משכון כנגד דמי שוי' שביעית לא ישמט כדין משכון לדעת הפוסקים דאף מה שיתר על המשכון אינו משמט. וע"כ צ"ל דדוקא משכון י"ל שסמך על משכון זה אף יתר על שוי' כמו שכותבין פרוזבל אף על קרקע כל שהוא. משא"כ שטר לא סמך על שוי' רק נגד דמי השובר הוה משכון. א"כ איך נאמר דהוא משכון על כל החוב

והנה שיטת הקצה"ח סי' ס"ו דהשטר ל"ה משכון דהרי בעי שיקנה לו הלוה ורק שהיא קנין על תנאי שבאם יפרע לו יחזיר לו השטר עיי"ש שהאריך. ולפי המבואר בסי' רמ"א ובסמ"ע ע שם ס"ק כ"א דבכל קנין ע"מ להחזיר ל"ה רק שומר חנם ופטור מגניבה ואבידה ע"ש א"כ בהלוה בשטר ואבד המלוה השטר ודאי חייב הלוה לשלם המעות ואף דבלא"ה שטרות נתמעט מדין שומרין מ"מ אלו הי' השטר משכון בעד כל החוב כשנאבד השטר הי' מפסיד החוב אף במשכון שטר מדשמואל כדמוכח מתוס' שבועות מ"ד דאף בנכרי דליכא דין שומרין אבד מעותי' מטעמא דשמואל דהוה כאלו פירש וה"ה בשטרות אבל כיון דהשטר ל"ה משכון רק הוא ביד המלוה קני לזמן אין שום סברא שיאבד מעותי'. והכי מוכח מתוס' דלא כסברת נאות דשא דאם דאס"ד דבשטר כיון שהלוה נותן השכר ושייך השטר ללוה הוה משכון ביד המלוה בעד כל החוב ואבד המשכון הפסיד מעותי' א"כ בכתובה כיון ש נותן שכר ג"כ הוה הכתובה משכון בידה ואבד המשכון אבדה הכתובה. למ"ד אין כותבין שטר וה"ה כשתשרף הכתובה ברצונה כמו אם תשרף המשכון ברצון שלא באונס ואמאי כתבו תוס' בכתובות ט"ז ע"ב ד"ה זאת אומרת כותבין שובר דבכתובה לא אפשר דאיכא למיחש שמא תשרוף כתובתה בעדים והדרא וגביא בעדי הינומא. וכן היא בתוס' כתובות נ"ו ד"ה כששוברת' דתשרוף כתובתה בעדות. והרי צריכה לברר האונס או שתשבע שנשרף באונס כדין מלוה על המשכון ואיך תשרוף בעדים שמא לא תוכל לישבע שהעדים ירגישו בדבר אם הי' באונס או לא ועל כרחך שטר ל"ה משכון בעד כל החוב. ואם תשרף והשטר אינו בעולם תגבה בעדי הינומא

(ג) והנה לשיטת הגאון מליסא בנתיבות סי' נ"ד ס"ק א' שכתב בסברת מ"ד אין כותבין שובר ואם טוען המלוה שאבד שטרו אין גובה החוב. ואמאי לא יהי' הלוה כטוען איני יודע אם פרעתיך כדין מלוה על המשכון. וכ' דשטר שאני דכל עוד שהשטר ביד המלוה אינו חייב לו כלום דהוה כגבוי ואין החיוב רק בחזרת השטר (וכונתו ע"כ דבחזרת השטר התחיל השיעבוד למפרע משעת הלואה דאל"כ איך גובה ממשועבדים שקנו קודם חזרת השטר) ונמצא אם המלוה טוען שנאבד השטר והלוה טוען איני מאמינך או איני יודע הוה איני יודע אם נתחייבתי. ולדברי' מאן דאמר כותבין שובר וכן פסקינן הטעם דעבד לוה לאיש מלוה והלוה מחויב לטרוח ולשמור שוברו לא מפני טרחא שלו יאבד המלוה מעותי' על כן מחויב לשלם ויכתוב שובר משא"כ אם אי אפשר לכתוב שובר כגון בממרנא או בנ"ד א"צ הלוה לשלם. ומ"ה כ' בסוף סי' בהצ"ץ ומוסיף עוד דהלוה יכול לומר איני מאמין להערב וזה דוקא כשיש ספק אם השטר בעולם. אבל כששורף המלוה השטר כיון שאינו בעולם מחויב לשלם דאף אם לא הותנו מ"מ האומדנא הכי הוה דכ"ז שהשטר בידו לא יתחייב לשלם משא"כ כשאינו בעולם. ואולם דברי הנתיבות צ"ע למעיין בדברי' דהוא כתב לחלק בין כשהמשכון שוה שיעור זוזי דאז המלוה מחזיק בתורת פרעון וכשאינו יודע שנאבד