בית יצחק חושן משפט לד

בה"ש אך בגמ' וירושלמי לא משמע כן. ושמא בקרבן שאני דא"א להביא קרבן. אחר דהו"ל חולין בעזרה ואף מספק אינו מביא רק חטאת העוף הבאה על הספק ולא חטאת בהמה מש"ה אמרינן שם כיפרה ספקו. (ולמ"ד חשנ"ב ל"ד ואף הבאה ל"ד לדידי' אולי מייתי מספק. ולשיטת הלבוש א"ח סי' מ"ז הובא בספרי לאה"ע ח"ר סי' קל"ד אות ח' דספק עשה דוחה ספק ל"ת הי' לו להביא מספק אך כבר כתבתי בספרי לאה"ע ח"ר סי' ל"ז אות ז' דזה תמוה. דא"כ במילה בספק ידחה יו"ט. ושמא י"ל בנולד בה"ש מוקמינן היום אחזקתו וה"ה בקרבן בספק יום ספק לילה. הן אמת דבכריתות י"ז ע"ב נראה מתוס' דספק יום ספק לילה בעשה מלאכה הוי חתיכה אחת מב' חתיכות ואפי' להרמב"ם ספיקא דאורייתא מהתורה לחומרא. עיין בספרי ליו"ד ח"ב סי' כ"ג אות א' בשם לח"מ פ"ח משגגות ה"ב דבה"ש הוי איקבע איסורא. ושמא י"ל כיון דאמרינן אתם אפי' מוטעים אפי' שוגגין עיין ר"ה כ"א ותוס' שם ה"ה דאפילו קידשו בה"ש מהני אך בקידשו בלילה ל"מ. משא"כ בספק

(ב) ושוב ראיתי ברמב"ם פ"ב מקידוש החודש ה"ט ראוהו ב"ד עצמן בסוף יום תשעה ועשרים אם עדיין לא יצא כוכב ליל ל' ב"ד אומרים מקודש שעדיין יום הוא ואם ראוהו בליל ל' אחר שיצאו ב' כוכבים למחר מושיבין דיינים אצל א' מהם ויעידו הב' בפני ג' ויקדשוהו הג'. ודברי הרמב"ם תמוהים דבתחלה כ' דעדיין לא יצא כוכב ב"ד מקדשין ומבואר דוקא בלא יצא כוכב כלל הא יצא כוכב אחד אין מקדשין ואח"כ כ' ואם ראוהו אחר שיצאו ב' כוכבים מקדשין למחר משמע בכוכב אחד מקדשין היום. וכבר תמהו בזה עיין מהריב"ח שם על הרמב"ם ונראה דעת הרמב"ם דבלא יצא כוכב אף דכבר התחיל בה"ש משתשקע החמה מ"מ הוה ס"ס שמא ל"ה בה"ש כלל ואת"ל שהתחיל בה"ש שמא עוד יום הוא כמ"ש מהרש"א בהוריות ד' ע"כ ס"ל מקדשין לכתחילה אף דאין עושין ס"ס בידים כמ"ש הש"ך יו"ד סי' נ"ז מ"מ כיון שיש על הב"ד מ"ע וחביבה מצוה בשעתה עושין ס"ס בידים. והא דאסור לעשות מלאכה בע"ש משתשקע החמה הוא ג"כ מטעם דאין עושין ס"ס בידים אבל לענין מילה כשנולד לאחר שקיעת החמה שלא יצא אף כוכב אחד מותר למול משום ס"ס. עיין מ"ש בספרי ליו"ד ח"ב סי' צ"ה אות ד'. אמנם הנה מבואר בספר קרבן ראשית שאלה י"א בשם הגהות מהר"י אשכנזי בה' קידוש החודש. שאף אם ראו סמוך לחשכה אעפ"י שעדיין יום כיון שאין שהות לדון עפ"י אות' הראי' ולומר מקודש שאז כבר הוא לילה ל"מ ראייתם וצריכים למחר להעיד בפני אחד

והנה כבר כ' נוב"י חיו"ד סי' נ"ה דאף לדעת הסוברים וסתות ל"ד דמוקמינן אחזקה מ"מ סמוך לוסתה צריכה לפרוש מדאורייתא דשמא השתא סמוך לוסתה ול"מ חזקה. ולפ"ז ביצא כוכב אחד דהוה ודאי בה"ש לא מקדשינן לכתחילה. אמנם אם קידשו בדיעבד מהני הקידוש דמוקמינן היום בחזקתו ול"ש לחוש שמא יבואו תיכף עוד ב' כוכבים ולא יוכלו לקדשו דכיון דל"ה ודאי לילה עד שיהי עוד ב' כוכבים ל"ח מדאורייתא שלא יהי' שהות לומר מקודש. אבל אם כבר יצאו ב' כוכבים יש חשש מדאורייתא שמא יבא עוד כוכב ול"ה מהשתא ראוי לקדש ול"מ הראי' אף בדיעבד וצריכין להעיד למחר כנלע"ד שוב מצאתי בתשו' הרדב"ז ח"ה בלשונות הרמב"ם סי' אלף שע"ט שכתב קצת כעין דברינו אך דברינו נאמרים בבירור יותר. ומ"מ עדיין צ"ע

(ג) והנה דעת הב"ח דאם הב"ד ראו עדות בשבת כיון דאין דנין בשבת מדרבנן הוה כראו בלילה ואין עד נעשה דיין ובתומים סי' ז' ס"ק ז' מייתי ראי' מתוס' מכות ז' שהקשו אהא דאמרינן לר"ע ור"ט אלו היינו בסנהדרין לא הי' נהרג אדם מעולם ואמרינן שם בבועל ערוה ראיתם כמכחול בשפופרת והקשו בעובד ע"ז ומחלל שבת מאי איכא למימר ותירצו דזה לא שכיח ועי"ל ששואלים ראיתם שהמחלל אינו טרפה ואמאי פתחו בתרתי וסיימו בחדא ואמאי לא תירצו בע"ז כן. אך י"ל דבע"ז משכחת בעבד לפני ב"ד דל"ב עשאי"ל כדאיתא בסנהדרין ע"ח אך במחלל שבת דאם ראו ב"ד בשבת אין דנין והו"ל כראוהו בלילה דבעי שב"ד יעידו בפני ב"ד ובעי עשאי"ל ע"כ יש לשאול ראיתם שהמחלל אינו טרפה. ומזה ראי' לדברי הב"ח ודברי' צ"ע דבשלמא מחלל שבת אין דנין בשבת מדאורייתא כדאיתא בסנהדרין ל"ה ע"כ הוה כראוהו בלילה. ועיין במג"א סי' של"ט ס"ק ג'. משא"כ בדברי הב"ח דמיירי בד"מ דאין דנין מדרבנן דשמא יכתוב ל"ה כראוהו בלילה. ובתומים כ' דדבר תורה אף במחלל שבת דנין בשבת. וזה ליתא כמבואר בחינוך פ' ויקהל דמייתי ירושלמי דילפינן מבכל מושבותיכם שאין דנין ומוכח דבד"נ הוא מדאו' ועיין בא"ר סי' של"ו

(ד) והנה בספרי לא"ח בסוף הספר בדף האחרון הקשיתי על ר"ע דס"ל בד"נ אף עד הרואה אין נעשה דיין בסנהדרין פ"א ילפינן מקרא דמי שנתחייב ב' מיתות נדון בחמורה והקשו תוס' דברי עדים ממיתה השני' הו"ל עשאאי"ל ותיר' דמשכחת שעבר עבירה בפני ב"ד דל"ב עשאי"ל. וקשי' לר"ע דאין ב"ד הורגין עד שיעידו בפני ב"ד שוב הו"ל עשאאי"ל ובספרי ליו"ד ח"א סי' ל"ט אות ט' תירצתי עפ"י דברי ריטב"א במכות דהיכא דא"א להרוג עפ"י עדים כגון בטרפה שהרג גם ר"ע מודה, דהב"ד הורגין לקיים ובערת הרע. ולפ"ז מיושב דמי שנתחייב ב' מיתות דא"א להרוג עפ"י עדים דהו"ל עשאאי"ל שוב הב"ד רשאין להרוג. אמנם י"ל דר"ע לשיטתי' דס"ל ביבמות מ"ב ובמנחות פ"ב אין דנין אפשר משאי אפשר ע"כ ליכא למילף ממי שנתחייב שתי מיתות. אבל למ"ד דנין אפשר משאי אפשר על כרחך בכל דוכתא דב"ד הרואים מותרים לדון ולהרוג. ולפ"ז י"ל דר"ט סובר דנין אפשר משאי אפשר וע"כ ס"ל עד נעשה דיין אמנם צ"ע כיון דילפינן מקרא מנ"ל דהיכי דלא אפשר קטלינן. והנה רבא הוא דאמר בסנהדרין ע"ח טרפה שהרג בפני ב"ד הורגין אותו והקשו תוס' דהרי לר"ע אין הורגין בראוהו ב"ד וע"ז תירץ הריטב"א דהיכי דאי אפשר שאני. וזה יתכן לשיטת רבא כשיטתי' במכות ה' דאין דנין אפשר משאי אפשר דלא יליף אין משלשין במכות ממיתה כדאמר אביי משום דס"ל אין דנין אפשר משאי אפשר כמ"ש מלא הרועים ח"ב דנין אפשר אות י"א בשם הריטב"א. והנה מרמב"ם ספ"ה מה' עדות נראה דלא פסק כר"ע. ותמו הכסף משנה והלח"מ להנ"ל נאמר דלא ס"ל כסברת הריטב"א וקשיא לר"ע ממי שנתחייב שתי מיתות דילפינן מקרא וע"כ קרא מוקמינן בעבד לפני ב"ו וע"כ דלא כר"ע. ולכן פסק כר' טרפון ולפי שמצדד במלא הרועים אות י' דהרמב"ם ס"ל דנין אפשר משאי אפשר מיושבין דברי הרמב"ם דפוסק כר"ט ולא כר' עקיבא כמו שכתבתי לעיל

(ה) והנה הלח"מ ספ"ה מעדות הקשה על הרמב"ם דמשמע מדברי דבד"נ עד הרואה אפי' ביום אינו נעשה דיין שמקרא דוהי' ביום הנחילו את בניו משמע מגמ' דביום עושין דין וא"צ להעיד ומ"ש ד"מ מנפשות. ונראה לישב דהנה בהא דאין עד נעשה דיין כתב הקצה"ח והוא מהמרדכי דל"ש הזמה כיון דעד נעשה דיין והב"ד נפסל בהזמה למפרע משעה שהתחילו לדון דאז הוה כמו הגדת עדים ובטל למפרע הגמר דין ולא נגמר הדין ואין חייבין מכאשר זמם אמנם לפמ"ש הפלאה בכתובות ל"ב תד"ה דאין לוקה דאפילו נפסלו העדים למפרע לוקין מלא תענה. ה"ה אם נפסלו הב"ד למפרע לוקין משום לא תענה א"כ שוב משכחת הזמה שילקו מלא תענה על כן בדיני ממונות עד נעשה דיין דמשכחת הזמה שילקו מלא תענה אבל בדיני נפשות דלא סגי בהזמה למלקות כמ"ש תוס' ריש מכות. על כן אין עד נעשה דיין דהו"ל עשאאי"ל דלא מתקיים במלקות ומה שקשה לפ"ז מב"ק צ' דמקשה מד"נ דאין עד נעשה דיין אדיני ממונות ומה קושיא בד"נ הוה עשאאי"ל משא"כ בדיני ממונות אמנם בלא"ה יש לדחות מ"ש דבד"נ הוה עשאאי"ל והרי מבואר בתוס' סנהדרין פ"א דבראו ב"ד לא בעינן עשאי"ל ולכן חייב מיתה חמורה אף דל"ש הזמה דגבר' קטילא בעי למיקטל ונוב"י אה"ע סי' ע"ב בסתירת היתר הראשון בד"ה ולדברי א"ש הוכיח מתוס' זה דבדיינים ל"ש הזמה כלל אמנם לפ"ז צ"ע בתוס' ב"ק צ' ובמרדכי פז"ב שכתבו דמ"ה אין עד נעשה דיין דהוה עשאאי"ל והרי בדיינים ל"ב הזמה וצ"ל דתוס' ב"ק ומרדכי קאי על עד המעיד דאין נעשה דיין דבזה בעינן דין הזמה אבל בעד הרואה דנעשה דיין א"צ לדין הזמה. אמנם לדעתי דוקא בד"נ דכתיב ובערת הרע מקרבך ל"ש הזמה אבל בדיני ממונות למ"ד בממון בעי עשאי"ל גם בעד הרואה שייך דין הזמה. הנה מה שקשה אם נאמר דטעם דרע"ק דאין עד נעשה דיין משום דה"ל עשאאי"ל כד' המרדכי אין להקשות מה הקשה בב"ק מר"ע אדיני ממונות דלמא בממון שאני דל"ב עשאי"ל כמ"ש בנוב"י הנ"ל אך י"ל בדיני קנסות גם נוב"י מודה כמ"ש שם. ובב"ק קאי אדיני קנסות. ושפיר מקשה

(ו) והנה רש"י פירש ולא תהא שמיעה גדולה מראי' דהא בעדות החודש לא כתיב עדות אלא כזה ראה וקדש ותוס' הקשו עלי' דהא אפי' בדיני נפשות אמרינן הכי בב"ק צ' וכבר כתבו המפורשים דללישנא ב' בב"ק דמשני ואב"א ס"ל לגמרא דאף בראוהו ביום אין עד נעשה דיין בד"נ. והנה בטורי אבן ר"ה באבני שהם הק' מה דאמרינן לא תהא שמיעה גדולה מראי' הרי בשמיעה הוה עשאי"ל משא"כ בראי' (ונהי דבב"ד ל"ב דין הזמה מ"מ אמאי פשיט לגמרא כל כך והרי י"ל דשמיעה עדיף). ואמנם כבר כתבתי בדרוש על מה שכ' במרדכי פז"ב דמה"ט אין עד נעשה דיין דהו"ל עשאאי"ל כיון דהעדים נפסלו למפרע ולא הי' גמר דין בכשרות ואין אתה דן דין הזמה. אך זה שייך לאביי דס"ל למפרע נפסל ולא לרבא הגם דבמרדכי כ' אף לרבא דברי' אין מובנים לרבא ולפ"ז פליגי ב' לישני דב"ק בפלוגתא דאביי ורבא. אך מה דקשה דהרי בב"ב קי"ד ילפינן מוהי' ביום הנחילו דביום עד נעשה דיין אמנם נוב"י בסי' ע"ב בסתירת היתר הראשון כ' דלר"פ דעדים זוממין קנסא בממון ל"ב עשאי"ל. ומאן דס"ל עדים זוממין ממונא ס"ל בממון ג"כ בעי עשאי"ל אם כן י"ל סוגיא דב"ב קי"ד קאי לר"ע וכן פסק הרמב"ם ע"כ דרשינן דביום עושין דין דבממון לא בעינן עשאי"ל ורש"י בר"ה הוצרך לומר דבעדות החודש לא כתיב הגדה דבגמ' אמרינן שם לימא מתניתין דלא כר"ע וקשי' לה"א דמתניתין דלא כר"פ א"כ ס"ל למשנה דעדים זוממין לאו קנסא ולמ"ד זה שוב בעי בממון עדות שאי"ל ול"א עד נעשה דיין בממון כדכתיבנא ואמאי אמרינן בקידוש החודש עד נעשה דיין ולכן פירש"י דבקידוש החודש לא כתיב הגדה ולא נגמר מעדות ממון

(ז) והנה לר' טרפון דס"ל מקצתן נעשין עדים ומקצתן דיינים יש לומר דבב"ד בעינן ג"כ דיני הזמה רק כיון שמקצתן נעשין עדים וצריכין להעיד יש בו דין הזמה. וכן מה דאמרינן בב"ק בראוהו ביום עד נעשה דיין קאי לרבא דס"ל מכאן ולהבא נפסל ויש בו דיני הזמה אך ממה דאמר רבא טרפה שהרג בפני ב"ד מוכח דל"ב בב"ד דיני הזמה. וכן מתירוץ התוס' סנהדרין פ"א דמשכחת שעבד בפני ב"ד מוכח דל"ב דין הזמה בב"ד. אמנם יש לומר דהנה הקשיתי בספרי לא"ח בסוף הספר במי שנתחייב ב' מיתות נידון בחמורה. ומקשה פשיטא ומשני כגון שנגמר דינו למיתה קלה סד"א בר קטלא הוא. והקשיתי איך משכחת לה ממ"נפ אם הב"ד השני אמרו כולן חייב הרי הדין דסנהדרין שראו כולן לחובה פוטרין אותו ואם אמרו מקצתן זכאי הרי הם מודים שחייב מיתה שכבר נגמר הדין רק שאומרים מיתה קלה א"כ בין מיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא כמ"ש תוס' חולין י"ב בנסקלין ונשרפין ותירצתי כמו שאמר רבא סנהדרין ע"ח טרפה שהרג בפני ב"ד חייב דקשה הרי לר"ע ב"ד אין הורגין דבעינן עדה מצלת ואין לומר דרבא דלא כר"ע דעדיין תיקשי לר"ע איך מוקי לקרא דילפינן דמי שנתחייב