בית יצחק חושן משפט לג

דל"ש והצילו העדה. לפ"ז לתוס' ולשיטת הגאון היכי שלא ראו רק ג' גם לר"ע מצטרפי. לפ"ז קשה מהך דב"ק צ' דלשמעון התימני ס"ל מה אגרוף מיוחד למסור לעדה ולעדים אף כל שמסור לעדה ולעדים פרט לשיצאה מתחת יד העדים. ומקשה ר"ע וכי בפני ב"ד הכהו ומקשה הא הכהו בפניהם נעשו דיינים הנה הא דלא משני בראו ביום משום דלר"ע גם ביום ל"מ בדיני נפשות וכאן מיירי בדיני נפשות כיון שחובשין אותו ואם מת הוא נהרג כמ"ש בפנ"י שם וזה דלא כתוס' ר"ה שכ' וה"ה במכה. ושמא גם תוס' כונו כן שכ' ה"ה במכה היינו אף דלע"ע ל"ה דיני נפשות דשמא יקום על משענתו. והנה להנ"ל קשי' דילמא שמעון התימני נמי לא קאמר רק פרט לשיצאה מתחת יד העדים אבל אף אם מסור למקצת דיינים סגי דהרי להגאון אף קבלת עדות סגי בג' ולפ"ז שפיר קאמר ר"ע וכי בפני ב"ד הכהו הא הכהו בפני ב"ד משכחת לה שיהרג בהכהו לפני ג' דאז מהני לר"ע ומה הקשה בגמ'. אך לפמש"ל לעיל דמקרא דעד עמדו ילפינן גם ג' אין נעשין דיינים שפיר מקשה בגמרא ומ"מ עדיין צ"ע בגוף הדין הן לר"ט והן לר"ע. ועיין רש"י ב"ק צ' ד"ה שראו בלילה לפיכך צריך למקצתן ואם אין שם אלא ג' צריך להושיב אחרים ולהעיד בפניהם. ובאמרי בינה ה' עדות סי' י"ב כ' שט"ס ג' וצ"ל כ"ג. וכונתו דבג' ודאי בלא"ה צריך להושיב דיינים לדין. ולפמ"ש אולי כונת רש"י על הסיפא שכ' אבל ראו ביום עושין ע"פ הראי' בזה קמ"ל דאף בג' עושין ע"פ הראי' אך כיון שכ' רש"י מיד. וזה ליתא דבג' ג"כ צריכין לצרף. ע"כ המובחר שהוא ט"ס וצ"ל כ"ג

ושוב נראה דלר"ע כיון דהג' לא חזי זכותא הם אין, רשאין לצרף דבעינן שיכולין כל אחר מהדיינים לראות זכות ועדיין צ"ע בזה

(י) ולאחר העיון נראה דלר' טרפון ג"כ אם ראו ג' דיינים שהרג אין נעשין דיינים אף לשיטת הגאון דהנה הרמב"ן פ' שופטים מביא בשם הגאון פי' הקרא ע"פ שנים עדים או שלשה עדים שפי' או שלשה שקיבלו עדים. והקשה הרי לא מיירי קרא בקבלת עדות ובאמת אין הוי אמינא שהגאון יפרש כן אך הפי' הנכון הנה ב' עדים ששמעו מעדים הוה עד מפי עד אבל ב"ד שקיבנו עדות ל"ה עד מפי עד. ולכן מבואר סוף סי' ל' דב"ד ששמעו מעדים וב"ד אחר שמעו מעדים יכול דיין אחד מב"ד זה לצרף גם דיין אחר לחייב ממון דל"ה עד מפי עד ומבואר בסמ"ע דב' ששמעו קבלת עדות של ג' אין יכולין להעיד דהוה עד מפי עד והקצה"ח מייתי קצת פוסקים דאף ב' ששמעו קבלת עדות יכולין להעיד. וס"ל להגאון דב' ששמעו קבלת עדות אין יכולין להעיד אך ג' שקבלו עדות יכולין להעיד ויהי' פי' הקרא עפ"י ב' עדים שראו או שלשה עדים ששמעו מעדים וקיבלו עדות יכולין להעיד בשני כ"ג להרוג הנדון ומ"ה קראתם התורה עדים שהרי צריכין להעיד בפני כ"ג ולעולם י"ל דגם אותם ג' שקבלו עדות לא מצטרפי אח"כ בהדי כ"ג שיהיו דיינים דאין עד המעיד נעשה דיין וה"ה ג' שקיבלו עדות. וכ"כ בקצה"ח סי' פ"א דאף לשיטת הפוסקים דב"ד שנמצא אחד קרוב או פסול לא מיבטל הב"ד מ"מ בקיום הב"ד מיקרי ג"כ עדים וכש"כ בדיני נפשות שצריכין להעיד בפני הכ"ג דיינים מיקרי עדים. ע"כ אף בשמיעה לא מיצטרפי וה"ה בראי' מיקרי עדים ולא מצטרפי לר"ט ולפענ"ד הפי' בדברי הגאון נכון מאוד

(יא) בתוספות ד"ה לא תהא שמיעה גדולה מראי' פי' הקונטרס דהא גבי עדות החודש לא כתיב עדות אלא כזה ראה וקדש ובחנם דחק דאפי' בדיני נפשות אמרינן הכי אם ראוהו ביום. הנה כבר כתבו המפרשים דזה תליא בב' תירוצים בש"ס דב"ק צ' ע"ב ולתירץ איבעית אימא ס"ל לר' טרפון אף אם ראוהו ביום אין עד נעשה דיין בדיני נפשות. אמנם צריך להבין הרי ילפינן מקרא דביום הנחילו את בניו דביום אתה מפיל נחלות דעד נעשה דיין משא"כ בלילה כדאמרינן בסנהדרין ל"ד ואין חולק על זה והנלע"ד ליישב דהנה התוס' כתובות וב"ק כתבו בטעם דאין עד נעשה דיין בראו בלילה דהו"ל עשאאי"ל דהדיינים לא יקבלו הזמה על עצמם והקשה בטורי אבן בהשמטות דא"כ בראו ביום נמי ל"ש לא תהא שמיעה גדולה מראי' דבשמיעה שייך הזמה ובראו ל"מ הזמה. ואמנם התוס' דחו זאת דהרי יכולין להזימם בב"ד אחר. וכ' קצה"ח וכבר הרגיש במרדכי דהו"ל עשאאי"ל דאם הוזמו למפרע יפסלו ונגמר הדין בב"ד פסולין ואגלי מילתא למפרע, דל"ה גמר הדין והנה זה נכון לאביי דלמפרע נפסל אך לרבא דמכאן ולהבא נפסל שפיר שייך הזמה ומ"ש במרדכי עוד דאפי' לרבא כיון דלאותו עדות נפסלו למפרע כבר כתבתי שאינו מובן דכיון דלכל דבר מכאן ולהבא נפסל הי' גמר דין בב"ד כשר. על כן הדבר תליא במחלוקת אם מהני הזמה. אמנם מה שקשה דאם ל"מ הזמה אמאי עד נעשה דיין בראו ביום לא קשה דהרי ילפינן מקרא דביום הנחילו הרי גלי קרא דעד נעשה דיין אף דל"מ הזמה. אך לרבא לא גלי קרא דלדידי' מהני הזמה

ואמנם י"ל דגם לאביי מהני הזמה והוא דהנה התוס' כ' בכתובות ל"ב ובב"ק ע"א דהא דלרבנן אין לוקין ומשלמין וילפינן מעדים זוממין דממונא משלם מילקי לא לקי ילפינן אף בקנס דמקר' מלא דיבר הכתוב כגון בשעה שהעידו טבחו ומכרו שור שגנבו וגילתה התורה דגם בקנס אין לוקין ומשלמין עיי"ש והקשה בהפלאה הרי אם באו עדים שגנבו תחלה הי' פסולין בשעת העדות ואגלי מילתא למפרע ואין חייבין מכאשר זמם כדאמרינן בב"ק ע"נ. ותירץ דס"ל לתוס' דאף בכה"ג לוקין מלא תענה עיי"ש. ולפ"ז י"ל דבממון מה"ט גילה קרא דביום הנחילו דעד נעשה דיין שהזימום בב"ד ואי דאגלי מילתא דבשעת גמ"ד פסולין הי' מ"מ ילקו מלא תענה כמו היכי שאגלי מילתא למפרע שהעדים פסולים. ואף דהב"ד לא אמרו עדות כיון שאמרו הגמ"ד עפ"י ראייתם והוזמו ילקו מלא תענה. והתוס' כ' בריש מכות דהיכי דלוקין מלא תענה ל"ה עשאאי"ל אך היכי דמחייבין מיתה לא מיקרי כאשר זמם במלקות ולפ"ז מיושב מה שהקשיתי לעיל דהנה בתירוץ א' שתירצו דגם בדיני נפשות ס"ל לר"ט דעד נעשה דיין י"ל דס"ל כרבא דמכאן ולהבא נפסל וגם בדיני נפשות עד נעשה דיין כשיוזמו הדיינים בב"ד אחר יהרגו דלא שייך סברת המרדכי לרבא. ואמנם לתירוץ ואיבעית אימא ס"ל לגמ' כאביי דבדיני נפשות ל"א עד נעשה דיין דשייך סברת המרדכי. ולא יהרגו מכאשר זמם ול"ק ללשון זה מקרא דביום הנחילו דמוכח דעד נעשה דיין דזה דוקא בד"מ דכיון דלוקין מלא תענה כדכתיבנא מיקרי עשאי"ל משא"כ בדיני נפשות כדכתבו התוס' במכות. ואמנם לפ"ז צ"ע דלפ"ז בחבלה דהוה ממון אמרינן לא תהא שמיעה גדולה מראי' א"כ נהי דר"ט לא יסבור בדיני נפשות לא תהא שמיעה גדולה מראי' מ"מ בדיני ממונות ס"ל כן ואמאי הדר מתירוץ קמא. ושמא י"ל דס"ל לגמ' דבושת הו"ל דין קנס דאף דבושת הוה ממון כיון דמילתא דלא שכיח הוא אין גובין בבבל כמ"ש תוס' ב"ק כ"ז ע"ב וכן פסק הרמב"ם פ"ה מסנהדרין דאין גובין בבבל וכ' הסמ"ע דנתנו לו דין קנס., ובקנס בעי כאשר זמם ממש. ודוקא בבן גרושה כ' תוס' דמחקיים כאשר זמם במלקות דל"ה עדות גמור כמו בעדות החודש שכ' רש"י דלא כתיב הגדה משא"כ בקנס זה דינו כדיני נפשות כמ"ש הטו"ז ח"מ סי' ל' למנין עדות מיוחדת אך גם בזה חולק הקצה"ח ואקצר בזה

(יב) והנה עפ"י הנ"ל נ"ל דבר נחמד בפי' הגמרא סנהדרין ס"ה ע"ב וכריתות ד' דמקשינן שם ור' יוחנן מ"ש דכפיפת קומתו לרבנן הוה מעשה ועקימת שפתיו ל"ה מעשה במגדף. אמר רבא שאני מגדף הואיל וישנו בלב מתיב ר' זירא יצאו עדים זוממין שאין בהן מעשה ואמאי הא ליתנהו בלב וכו' אלא אמר רבא שאני עדים זוממין הואיל וישנן בראי'. ופירש"י עיקר חיובם הואיל שמעידין שראו ומדבר תמוה דעיקר חיובם הואיל שמעידין א"כ לר' יוחנן דעקימת שפתיו הוה מעשה בחסמה בקול אמאי עדים זוממין לית בי' מעשה. אמנם להנ"ל יש לפרש הואיל שישנו בראי' דהרי גילתה התורה דעד נעשה דיין מקרא דביום הנחילו וע"כ דיש בו הזמה אף שלא העידו בפה רק שראו הרי דעדים זוממין חייבין בראי' לבד אף שלא העידו כלל. ולרבא ה"ה בדיני נפשות ומ"ה כל עדים זוממים מיקרי אין בו מעשה ואין חייבין קרבן הואיל ומשכחת הזמה בראי' לבד ורבא כשיטתי' דמכאן ולהבא נפסל ומשכחת הזמה היכי דעד נעשה דיין ומ"ה כל עדים זוממין לא מיקרי מעשה ולפ"ז מוכח דר' יוחנן ס"ל כרבא וגם ר' זירא שקיבל מרבא התירוץ וכשאני לעצמי יש לומר סברא אחת דבעד נעשה דיין ל"ש הזמה אף לרבא דמכאן ולהבא נפסל ואצ"ל כסברת המרדכי בכשהוזמו אגלי מילתא למפרע דל"ה גמר דין כיון שהדיינים פסולים דזה ל"ש לרבא אך כיון שכתבו התוס' דמה"ט בראו בלילה אין עד נעשה דיין דראיתם כקבלת עדות ואין מקבלין עדות בלילה. משא"כ ביום הרי דראיתם כקבלת עדות כאלו שמעו מאחרים. א"כ כ"ז כשלא הוזמו אבל אם הוזמו ולא ראו ולא הי' שום קבלת עדות ול"ש כאשר זמם דאגלי מילתא למפרע שלא הי' שום קבלת עדות ומ"ה ל"ש הזמה וכיון דגילה קרא דמ"מ בממון מהני דלא בעי דין הזמה בב"ד ה"ה בדיני נפשות וזה סברא ישרה

והנה מסוגיא דסנהדרין ע"ח דאמרינן טרפה שהרג בפני ב"ד נהרג דכתיב ובערת הרע מקרבך. והקשיתי בדרוש ראשון כיון דעד נעשה דיין אף בממון דל"ב דין הזמה בעד נעשה דיין בראו ביום כמ"ש מהרש"א בתוס' ב"ק צ' א"כ למ"ל לגמ' לומר ובערת הרע מקרבך ת"ל דל"ב דין הזמה. וכעת מצאתי להגאון מ' יצחק מאיר מווארשא שהקשה כן (ובאמת הרבה הערות מדרושנו מצאתי שהרגיש במקצת בס' הנ"ל על ח"מ) להנ"ל י"ל לפמ"ש לעיל דבממון שייך דין הזמה דאף דאגלי מילתא למפרע דהי' פסולים מ"מ לוקין מלא תענה משא"כ לדיני נפשות ל"ה מלקות כאשר זמם והו"ל עשאאי"ל ול"א עד נעשה דיין לכן הוצרך לומר דמשום ובערת הרע מקרבך הרשות ביד ב"ד שראו להרוג אף דהו"ל עשאאי"ל וגם זה נכון ודו"ק

(יג) ודע דמה שכתבתי לעיל אליבא דר' יוחנן דרבא משני אליבי' אף דס"ל עקימת שפתי' הוה מעשה מ"מ עדים זוממין ל"ה מעשה הואיל וישנו בראי' ופירשתי דר"י ס"ל בעד נעשה דיין בראוהו ביום הוה עשאי"ל אף דל"ה רק ראי' בעלמא נ"ל דר"י ור"ל דפליגי אי עקימת שפתי' הוי מעשה אזלי לשיטתייהו. דהנה שיטת רש"י דמ"ד קיימו ולא קיימו דהוא ר"ל בעי שיקיים העשה תכ"ד עיין מכות ט"ז והקשה בקהלת יעקב אלגזי תוספת דרבנן אות ת' תכ"ד דא"כ למה לי דכתב רחמנא לאו הניתק לעשה בכל ל"ת אי חזר תכ"ד תיקן הלאו דתכ"ד כדיבור דמי זולת המגדף ועובד ע"ז. וע"כ צ"ל דר"ל דס"ל קיימו ולא קיימו סובר תכ"ד לאו כדיבור דמי רק מדרבנן כדבור דמי וכ"כ הר"ן (ועיין בספרי חיו"ד חלק ראשון סימן קנ"ט אות י"א). ור' יוחנן דס"ל ביטלו ולא ביטלו סובר תכ"ד כדיבור דמי וליכא למימר קיימו ולא קיימו דבכל התורה כן היא בתכ"ד ולכן ס"ל ביטלו ולא ביטלו עיי"ש. והנה כבר כ' המרדכי דבעד הרואה דנעשה דיין ל"ה עשאאי"ל דבהזמה אגלי מלתא למפרע דהגמ"ד הי' בפסול ול"ה גמ"ד. אולם כתבתי דאם תכ"ד כדיבור דמי והב"ד הו' יכולין לחזור תכ"ד ול"ה פסולין רק לאחר כ"ד שוב הגמר דין הי' בכשרות שפיר יכולין להזימו. ולפ"ז ר"י מצי סובר עקימת שפתי' הוי מעשה ולא תיקשי אמאי אין זוממין ל"ה מעשה די"ל הואיל וישנו בראיי' דלדידי' בעד נעשה דיין נמי מהני הזמה. אבל ר"ל דסובר קיימו ולא קיימו ולדידי' ע"כ תכ"ד לכד"ד ול"ש דין הזמה בעד נעשה דיין כמו שכ' המרדכי וליכא לשנוי' הואיל וישנו בראי' וקשי' מעדים זוממין דל"ה מעשה הואיל וישנו בקול וע"כ עקימת שפתי' ל"ה מעשה. וחסמה בקול פטור לדידי'

(יד) ובעיקר הדין דביום אמרינן עד נעשה דיין ואף לתוס' ומרדכי דהו"ל עשאאי"ל מ"מ ל"ב דין הזמה. נ"ל להבין מה דקשה טובא בהא דאמרינן בע"ז ג' שמים וארץ נוגעין בעדותן הם. והדבר תמוה דאם כן איך אמר משה רבינו ע"ה ואעידה בם את השמים ואת הארץ הלא הם נוגעין בעדות. להנ"ל י"ל דכיון דפירש רש"י ששמים וארץ בעצמן עושין דין וע"כ דעד הרואה נעשה דיין. ל"ש לומר שהם נוגעין בעדות דלאו תורת עדות היא. וכש"כ לפמ"ש תוס' דאם ישראל אך מקבלין התורה יתקיימו והנגיעה אמרינן בגמ' היינו כיון שנהנו בתחילה מיקרי קצת נגיעה זה ל"ש בסנהדרין שראו ועושין דין מעצמן וכמ"ש דל"ב דין הזמה בזה. משא"כ בגמ' דע"ז דאמר הקב"ה שלעתיד לבא יבואו שמים וארץ ויעידו שפיר אמרו שמים וארץ נוגעין בעדותן כנ"ל ומצאתי בספר עבודת עבודה שהקשה ג"כ קו' הנ"ל ובודאי זו קושית הראשונים ועדיין צע"ק

(לעיל בסי' א' ריש אות י"ד הבאתי קושית התוס' חולין י"א וטעות פלטה קולמסי כי לא נמצא קושיא זו בתוס' וקושית המפורשים היא על התוס')

סימן ג

בעזה"י. דרוש לשבת שובה תרסב פה לבוב בסוגיא דר"ה כ"ד ע"ב בסוגיא דעד נעשה

דיין

(א) הנה מדנקט במשנה לא הספיקו לומר מקודש עד שתחשך הרי זה מעובר נראה דאם אמרו בין השמשות מקודש דהוא קודם שתחשך אינו מעובר רק מקודש. וטעמא לא ידענא דכיון דבה"ש הוה ספק יום ספק לילה א"כ הוה קדושי ספק והו"ל להיות ספק ר"ח היום ספק למחר ובגמרא לא מצינו ב' ימים מספק רק בח"ל ולא בארץ ישראל. ונראה לפ"מ דאמרינן בהוריות ד' בהביא קרבן ספק מבעוד יום ספק בלילה הרי זה כיפר וכן הוא בירושלמי פסחים פ' האשה אף דיש לו חזקת חיוב וספק אם נפטר. ועיין בספרי ב"י יו"ד ח"ר סי' ב' שהארכתי בזה. ושם הבאתי דברי מהרש"א דמיירי שיש ס"ס כגון ספק