בית יצחק חושן משפט לא

הזמה במת המחלל שבת ובדקינן לי' ונמצא שאינו טרפ'. אך יש לומר דבשלמא בהך דסנהדרין משכחת הזמה בעוד שהנידון חי כגון שהוזמו עדים הראשונים. ואז רצו להרוג בר קיימא ואם הוזמו עדים אחרונים חייבין ומשכחת הזמה. משא"כ לר"ע כיון שבעוד שהמחלל חי אין הורגין העדים אף שלאחר מיתתו הורגין העדים לא מיקרי זאת עשאי"ל, והא דכ' בבית שמואל אחרון דאם הוזמו לאחר מיתתו חייבין זה דוקא לדידן דאם הוזמו כשהוא בחיים נהרגין על כן אם הוזמו אח"כ נמי חייבין אף אם לא משכחת הזמה כשהנידון חי לא מיקרי זאת עשאי"ל בשביל שיהרגו לאחר מיתתו מ"מ סברא זו אינה מוכרחת וי"ל כיון דעכ"פ משכחת הזמה אף בדרך רחוק מיקרי עדות שאי"ל. אך י"ל דנהי דמשכחת הזמה במת המחלל שבת אם בדקו שאינו טרפה מ"מ לא שכיח שיבדוק המת דאסור לנולו. על כן אין לומר דמיקרי עשאי"ל בשביל שאם יקרה שמת והוזמו ובדקו אותו. כיון דאסור לבדוק אותו ולנולו. אך מסוגיא דחולין משמע דמותר לנולו ולבדקו מדאמרינן שם אתיא מהורג נפש דלמא טרפה הוא וכי תימא דבדקינן לי' הא קא מינול וכי תימא משום איבוד נשמה דהאי נינולי' שמא במקום סייף נקב הוה. ומה שפרש"י דלא לימות הרוצח משום ושפטו העדה זה תמוה דאדרבה אם לא נבדקו לא נהרג הרוצח. וכבר תמהו בזה המפרשים וע' תשו' השיב משה או"ח סי' י"ג. ובודאי כוונת הגמ' משום איבוד נשמה הואיל והרג נפש נינולי' לקיים ובערת הרע. או כמ"ש בספר הנ"ל הכונה דכיון דעושין זאת לכבוד המת לנקום נקמתו אין כאן נוול ע"ש ה"ה בהעידו באחד שחילל שבת ומת והוזמו העדים רשאין לנולו ולבדקו ואם אין טרפה הורגין העדים ורשאין לנולו. אך י"ל דדוקא כשהורגו אותו רשאין לנולו לנקום נקמתו משא"כ כשמת ולא הרגו אותו אין רשאין לנולו לנקום נקמתו. ומ"ה ל"ה עשאי"ל משום שאם מת יבדקו אותו. ויבואר עוד לפנינו (וע' בספרי ליו"ד ח"ר סי' ט"ל אות ז')

(ד) ומה דקשה על סברת הבית שמואל אחרון דמת נידון קטלינן לעדים זוממין ולא מיקרי כאשר עשה. הנה בש"ס דחולין י"א אמרינן רבינא אמר אתי' מעדים זוממין דאמר רחמנא ועשיתם לו כאשר זמם וליחוש דילמא הך דאסהידו בי' טרפה הוא אלא לאו דאמרינן זיל בתר רובא וכי תימא דבדקינן לי' והתניא ברבי אומר הרגו אין נהרגין פירש"י וכ"ת דבדקינן כלומר דכשנהרג ע"י עדותן ואח"כ הוזמו מישתעי קרא ונדבקי' קודם שנהרגם וכו' ומה ראי' דילמא מיירי קרא דעדים זוממין במת הנידון דאז אפשר בבדיקה. ולא מיקרי כאשר עשה. וזה צ"ע על בית שמואל אחרון ומ"מ כיון שסברתו נכונה מאוד. יש לישב קו' זו דאין ראי' מגמ' דהרי קשי' איך קאמר הגמ' דבדקינן לי' הא קא מינול. וע"כ צ"ל משום איבוד נשמה לנקום נקמתו הוה צורך הנהרג ולא מקרי זאת נוול. א"כ לפמ"ש ניחא דזה דוקא אם נהרג עפ"י עדים אבל בשמת ולא הרגו בשביל שרצו להרוג אותו נהי דהתורה גזר' שיהרגו העדים מ"מ ל"ש סברא דצורך המת לנקום נקמתו. ואין רשאי לנולו ולבדוק אותו. שפיר הוכיח בגמ' דאין לומר קרא מיירי במת דא"כ אין רשאין לנולו ולבדקו אותו כנ"ל. ולפמ"ש לעיל ג"כ ניחא די"ל דעיקר ראיית הגמ' דאם עדים זוממין אין נהרגין גם הוא אינו נהרג ואמרו וכ"ת דבדקינן לי' היינו שכיון שאם נהרג בדקינן לי' שפיר הוי עשאי"ל ע"ז משני הרי הרגו אין נהרגין ושוב הו"ל עשאאי"ל ואין לומר דמשכחת לה במת דבשביל שמא ימות לא מקרי עשאי"ל ודוקא בנהרג כיון שעומד להריגה והרי הם העידו כדי שיהרג. משא"כ בשביל שמא ימות לא מיקרי עשאי"ל ומשום הכי דברי תוס' ג"כ נכונים

ואמנה לעיקר הקו' דלעיל איך יליף ר"ע מקרא דעד עמדו לפני העדה למשפט עד שיעמוד בב"ד אחר והרי לדידי' אין דנין בב"ד אחר שמא טריפה היא הנה ע"כ צ"ל דהיכי דלא אפשר לא חייש ר"ע למיעוט' רק מדרבנן והיכי דאפשר חייש ר"ע למיעוט' מדאורייתא ומ"ה ר"ע מוקי לקרא דרוצח שחייב מיתה היכא דהי' קרום של מוח מגולה כמ"ש והוא הרגו או שטבעו בנהר דאפשר לבדקו כמ"ש תוס'. ומה שכ' תוס' דבחילול שבת שמא המחלל טרפה והקשה מהרש"א דא"כ שוב לא אפשר לבדוק והיכי דלא אפשר לא חייש ר"ע י"ל דמשמע לתוס' דמדרבנן חייש אף בלא אפשר. וחכמים יכולין לעקור דברי תורה בשב ואל תעשה ומ"ה קרא דמקושש ניחא וה"ה קרא דעד עמדו לפני העדה למשפט והא דר"ע חייש למיעוט' י"ל מדאורייתא באפשר. וניחא הכל ומ"מ עדיין צ"ע דאם ר"ע מדרבנן ס"ל לא הי' הורגין מנ"ל דבאפשר מדאורייתא חייש למיעוט'. ויבואר עוד לפנינו

(ה) והנה בתומים כ' ליישב דקדוק תוס' שכ' דבמחלל שבת שאלו אם המחלל אינו טרפה. ולא כ' גם בע"ז כן כמו שהקשו תוס' בתחלה. וכ' דלכאורה י"ל חובשין אותו י"ב חודש כקו' תוס' חולין אך צ"ל דר"ע ס"ל טרפה חי. אך קשי' דהרי משכחת לה באשה שחיללה שבת והולידה אח"כ דבודאי אינה טרפה כמ"ש תוס' בע"ז ו' דלכ"ע אינה מולד'. וצ"ל דנהי דמשכחת מ"מ לא שכיח שהולידה אח"כ דהרי יודעת שחייבת מיתה אם תלד ובודאי לא תרצה להתעבר ולילד ומ"מ לא קשי' קרא היכי דמשכחת לה דהרי היא כאפשר שהולידה ומוקי קרא לקרא דחילול שבת חייב באשה. משא"כ בע"ז דכתיב בקרא איש או אשה. הרי מפורש בקרא כאיש ובאיש לא אפשר והיכא דלא אפשר לא חייש ר"ע כקו' מהרש"א ומ"ה לא תירצו תוס' בע"ז שמא היא טרפה דכיון דלא אפשר באיש ר"ע לא חייש למיעוט' רק בחילול שבת כיון דאפשר באשה. ולפענ"ד כיון דכתיב קרא במקושש שזה הי' באיש וכיון דמפורש באיש אף דלא אפשר ל"ש תירוץ תוס' גם במחלל שבת

אמנם בעיקר הדבר נ"ל כיון דנשים ילפינן מהיקשא דהוקשה אשה לאיש ליכא לאוקמא לקרא דמחללי' מות יומת באשה. ועוד אס"ד דבאיש מיקרי לא אפשר ובקרא דמקושש מפורש דבאיש נמי חייב מיתה אין לומר דדוקא באיש דלא אפשר ל"ח למיעוט'. ובאשה חייש למיעוט'. דהרי הוקשו אשה לאיש. א"כ אשה שוה לאיש. וכמו דבאיש ל"ח למיעוט' כן באשה אך בהוצאה כיון דכתיב איש ואשה אל יעשו עוד מלאכה ודרשינן בשבת צ"ו להוצאה וע' בספרי לא"ח סי' נ"ה אות ט' מה שכתבתי למה כ' תורה בהוצאה אשה. א"כ י"ל קרא דמחלליה מות יומת באשה באפשר דילדה ולאו טרפה וקרא מיירי בהוצאה דנכתב אשה בקרא

(ו) והנה בתומים הקשה מסברת תוס' שכ' ראיתם שהמחלל אינו טרפה נהי דל"ק נימא דחובשין י"ב חודש די"ל דר"ע ס"ל טרפה חי כמ"ש תוס' חולין י"ב אדברי רבינא אך קשה דמשכחת שהוליד אח"כ וטרפה אינו מוליד לכ"ע ותירץ דבזכר י"ל דילמא לא הוא מוליד דאין אפטרופוס לעריות ובפרט לר"ע דחייש למיעוט' וזה ליתא לפמ"ש תוס' חולין י"א ע"ב דיש לאוקמ' האם בחזקת צדקת א"כ יש רובא וחזקה דרוב בעילות תולין בבעל וחזקת האם דהיא כשרה ולא זינתה וברוב וחזקה גם ר"ע מודה. ואי דשמא נאנסה האם מ"מ משכחת באשת כהן דאין לחוש שמא נאנסה דאוקי האם בחזקת שכשרה לבעלה ואשת כהן אסורה אפי' באונס. ולפ"ז ליתא לתירוץ התומים

אך לפענ"ד בזה מיושב קו' מהרש"א שהקשה לתוס' אמאי הוצרך לתרץ בנואף ונואפת שמא לא ראו כמכחול בשופרת ולא קאמר שמא טרפה הוא. ומה שתירץ בתומים דבאיש הוה לא אפשר דא"א לברר ע"י לידה באיש והיכי דלא אפשר גם ר"ע מודה כבר כתבתי דגם באיש אפשר לברר דאין לחוש דילמא לא הוה הולד שלו דאיכא רוב וחזקה ומתוך כך נ"ל לתרץ קו' מהרש"א דהגמ' מקשה מנואף ונואפת דא"א לברר כגון נערה המאורסה. דכיון דאין בין נערות לבגרות אלא ו' חדשים וקטנה אינה מולד' וע"כ אם נמתין כשתלד א"א בסקילה דהו"ל בוגרת. ואף דאנן קיי"ל סרחה ולבסוף בגרה תדון בסקילה כדאיתא בכתובות מ"ה דלא אמרינן אישתני דינא אישתני קטלא זה דוקא היכי שהי' אפשר בסקילה בעודה נערה אמרינן אף דעתה אישתני דינא מ"מ הקטלא לא אישתני. אבל אם א"א להמית בעודה נערה רק בשכבר בגרה והולידה בודאי לכ"ע אמרינן כיון דהשתא בוגרת ואין דינה להמית רק כשהיא בוגרת ואז ל"ה נערה. על כן ע"ז חייבה תורה להמיתה בנערותה וא"א לברר שהיא אינה טרפה והיכי דא"א לכ"ע ל"ח למיעוט' ע"כ הוצרך הגמ' לומר שמא לא ראיתם כמכחול בשפופרת. משא"כ במחלל שבת דאפשר לברר ע"י לידה שפיר כתבו תוס' דאמרינן ראיתם שמחלל אינו טרפה כיון דמשכחת בגונא דנתברר כמ"ש בתומים ודוק

(ז) הנה בסנהדרין ל"ד ילפינן מקרא דושפטו את העם בכל עת דסותר לקרא דוהי' ביום הנחילו את בניו דתחילת דין ביום וקרא דוהי' אתיא לתחילת דין וקרא דושפטו את העם בכל עת אתיא לגמר דין. ור"מ ס"ל יליף ריבים מנגעים דאף לסוף דין אינו אלא ביום ור"מ מוקי קרא דביום הנחילו את בניו לאין עד נעשה דיין בראו בלילה והרמב"ם פ"ג מסנהדרין ה"ג כ' אין מתחילין את הדינין בלילה מפי השמועה למדו שהדינין כנגעים שנאמר כל ריב וכל נגע מה ראיית נגעים ביום בלבד אף הדינין ביום. ותמהו עליו למה פסק כר"מ ועוד אם ס"ל היקשא א"כ גמר דין נמי וכ' הכסף משנה דס"ל לרמב"ם דהיקש ריבים לנגעים לתחילת דין וגמר דין ילפינן דהוא אף בלילה מקרא דושפטו. ועדיין קשה מנ"ל לגמ' דר"מ לא ס"ל ג"כ כן. ונראה דקשה למ"ל היקשא לנגעים ת"ל מקרא דביום הנחילו כיון דילפינן מזה דאין עד נעשה דיין בראו בלילה וקשי' לא תהא שמיעה גדולה מראי' וע"כ כיון דבלילה אין דנין וצריך להעיד ביום שוב אין עד נעשה דיין ומזה מוכח דאין דנין בלילה וא"כ למ"ל היקשא לנגעים וע"כ היקשא לגמר דין. א"כ שוב קשה על הרמב"ם. אך י"ל לעולם היקשא לתחילת דין והא דאיצטרך היקשא דלולא היקש' היינו אומרין דקרא דביום הנחילו קמ"ל דבלילה אין דנין ומ"ה ג' שנכנסו לבקר החולה ביום עושין דין תיכף ובלילה אין עושין דין תיכף דאין דנין בלילה אבל ביום דנין דמפאת ראי' בלילה עד נעשה דיין ודנין ביום. וקרא קמ"ל דבלילה אין דנין. מ"ה איצטריך היקשא דאין דנין בלילה וקרא דביום הנחילו איצטריך דאין עד נעשה דיין. א"כ קשה מנ"ל לר"מ דהיקשא לגמר דין. ונ"ל דהנה במרדכי פ' ז"ב כ' בשם שר מקוצי בטעמא שאין עד נעשה דיין דהו"ל עדות שאי אתה יכול להזימ' דאם יוזמו העדים אגלאי מלת' למפרע דגמר הדין בפסולים ול"ה גמר דין ולא נעשה כאשר זמם. ובקצה"ח סי' ז' כ' כן מסברא דנפשי'. אך מה דמסיק המרדכי והקצה"ח ואפי' למ"ד מכאן ולהבא הוא נפסל נראה משום דמאותו דברי עצמו מיהו נפסל למפרע זה צ"ע דכיון דמכאן ולהבא נפסל והב"ד לא יפסלו עד שעת הזמה הרי נגמר דינו בכשרים. ובודאי חייבין העדים והדינים מכאשר זמם ול"ש סברת המרדכי. וכבר הארכתי מזה בדרוש ראשון. והנה בגוף המחלוקת שבין אביי ורבא אמרינן בגמ' לרבא ב' טעמים אחד משום דחידוש הוא. ב' משום פסידא דלקוחות נ"מ דאפסלינהו בגזלנותא א"נ דאסהודי בי' תרי בחד. והקשו תוס' ב"ק אמאי לא אמרי' נ"מ לענין דיני נפשות או לאסור אשה לבעלה וגיטין וקדושין ועדות החודש דלטעמא דחידוש אין לפוסלן למפרע ולטעמא דפסידא דלקוחות לכל הני פסולין למפרע. אמנם בשיטה מקובצת כ' ואי קשי' לך לימא דאיכא בינייהו היכי דליכא לקוחות דללישנא דחידוש לא מיפסלי וללישנא