בית יצחק חושן משפט ל

הוא מהלכה ולפ"ז אין לילף דיני ממונות מק"ו דאין דנין ק"ו מהלכה ובסנהדרין ג' קאי ארובא דאיתא קמן זה מקרא דאחרי רבים להטות שפיר יליף ק"ו משא"כ רובא דליתא קמן הבא מהלכה ואין דנין ק"ו מהלכה וזה דבר נחמד וברור, ולפ"ז לר"ע דיליף ק"ו מהלכה כמו שכתב הגאון מ' אלי' ווילנא בפ"ג דטביל יום (וכן כתבתי בספר ליו"ד ח"ר סי' נ"ב סוף אות ה' ויש שם טעות הדפוס וכן צריך להיות שם יע' בביאורי הגר"א פ"ג דידים דר"י השיב לר"ע דהלכה הי' בפירוש ומשמע דר"ע לא הודה ומבואר בשטמ"ק ב"ק י"ח דר"ע ס"ל דנין א"כ אף דאי ל"ל רובא דליתא קמן מהלכה. מ"מ יליף חזקה מהלכה ורובא דליתא קמן מק"ו מהלכה. אך דרש"י כתב בחולין קיד דבכרת לא מוקימנין אחזקה עי"ש. וכ"ש בעון מיתה א"כ אתי שפיר דר"ע ס"ל חלב אינו פוטר בבהמה דבכור איסור כרת ול"מ חזקה ה"ה דל"מ רוב לא בא רק מכח ק"ו דחזקה. וה"ה מ"ה הב"ד לא הי' הורגין דבאיסור מיתה ל"מ חזקה וה"ה רוב. ולפ"ז אי סובר באיסור לאו דמהני חזקה מהני רוב מק"ו דחזקה. ולא קשי' איך אכיל בישרא. וכן בפסח וקדשים נמי ל"ק דאף אם אכיל פסח, טריפה ליכא כרת רק קדשים פסולים אבל אין כאן כרת ולענין כרת שלא עשה פסח מה אית לי' למיעבד והגמ' לא הקש' רק איך אכיל הפסח וזה דוקא לר"מ דלא יליף ק"ו מהלכה וחייש למיעוט' בכל דוכתא אף באיסור לאו אבל ר"ע לא חייש למיעוט' רק באיסור כרת ומיתה. ושוב ראיתי דא"צ לזה לומר דר"ע יליף ק"ו מהלכה ורק דאית לי' חזקה מקרא כקו' התוס' ובכרת ומיתה דל"מ חזקה ל"מ רוב. ומ"ה לא קשה אליבי' איך אכיל בישרא או פסח וקדשים, ולא הקשה רק לר"מ דחייש למיעוט' באיסור לא

שוב ראיתי דגם לר"מ קשי' ביבמות קי"ט דבעי למימר דל"ח למעוטי רק בכרת אבל לא בלאו ורבא מסיק מכדי אידי ואידי דאורייתא מה לי לאו מה לי כרת, וקשי' ארש"י חולין קל"ד דקאי שם לתירוץ רבא הכא ספק איסורא הכא ספק ממונא ופירש"י דעון מיתה לא מהני חזקה וקשי' דהרי רבא ס"ל מה לי איסור לאו ולכן נראה דרבא לא הקשה ביבמות קי"ט רק דסמך אסוגיא דחולין דף ד' דחייש ר"מ לכותים למיעוט' וגזר עליהם ושם ל"ה רק באיסור לאו וכן בע"ז מ"ב. ולכן מקשה מכדי אידי ואידי דאורייתא ובש"ס דיבמות פ"ב מסיק רבא גופי' לחלק בין איסור לאו לאיסור כרת ומקשה בגמ' דרבא אדרבא ומסיק בקושיא וידוע דהיכא דמסיק בקושיא יש לישב. וע"כ יש ליישב כמ"ש דרבא סמך ביבמות אסוגיא דחולין ולפ"ז מיושב דברי רש"י קל"ד הנ"ל. ולפ"ז הדרן לדברינו דדוקא לר"מ מקשה דהכי ס"ל בכל דוכתא אבל ר"ע ל"ח רק בעין מיתה וכרת ודו"ק היטב. ובבכורות דמקשה לר' יהושע דחלב אינו פוטר מיבמות דיצאה מלאה אינה חוששת הוה מצי לשנוי' דר' יהושע יליף מחזקה ומתוק כמו שחילק רש"י בחולין לענין חזקה וכמו שכתבתי לעיל אך הגמ' האמת משני דר' יהושע ס"ל חלב אינו פוטר והרבה יש להשיב בפרט זה וקצרתי פה מאוד

(טו) והנה לעיל הארכתי בסוגיא דב"ק ע"ג לענין למפרע נפסל ונשמט משם. מ"ש על קו' השיטה מקובצת לפמ"ש התוס' דרבא לא ס"ל מכאן ולהבא לענין להוציא רק להחזיק דבזה איכא חידוש א"כ אמאי מקשה בגמ' לאביי ממשנה דהוזמו עדי טביחה עיי"ש והרי להוציא גם רבא מודה עיי"ש. ולפענ"ד הא כמ"ש הל"מ בה' עבדים דאף דרמב"ם פסק בהכה שינו והדר עינו דפטור מספק מ"מ העדים חייבין מכאשר זמם משום דיכול לתפוס בקל ה"ה מה"ט לרבא אף דבטל עדות טביחה כשהוזמו על הגניבה ואף לרבא אין מועיל להוציא מ"מ כיון שאם תפסו הנגנב מועיל תפיסה ולכן העדים חייבין לשלם מכאשר זמם. ול"ק לרבא משום הכי דלא בטל העדות דמהני תפיסה וז"ב. ובהכי מיושב מה שהקש' בהפלאה כתובות כ' איך מהני תפיסה בתרי ותרי הלא אם יתזמו לא ישלמו הראשונים שלא גמרינן הדין כוותייהו וז"א דכיון דתפיסה מהני העדים חייבים מכאשר זמם שבקל יכול לתפוס ודו"ק היטב. והנה יש לדבר בזה ולפלפל אם עביד אינש דינא לנפשי' ואם רשאי לתפוס עיין בנתיבות סי' כ"ח והארכתי במקום אחר ודי לחכם

סימן ב

בעזה"י. דרוש שני בסוגיא דעד נעשה דיין ר"ה כ"ה לשבת שובה תרמ"ה לפ"ק

(א) הנה זקיני הב"ח ס"ל דכ"מ שאם ראו בלילה הואיל ואין ראוים לדון דאין דנין בלילה אין עד נעשה דיין ה"ה בשבת ויו"ט שאין ראוים לדון אז אם ראו אין עד נעשה דיין והטו"ז חולק עליו וכן התומים דכיון דמדרבנן אין דנין בשבת לא מקרי שאין ראוי לדין וצ"ע דהרי בקידוש החודש נמי לא ילפינן אלא מדכתיב כי חוק לישראל היא משפט וכו' מה משפט ביום וזה ג"כ רק דברי קבלה ומנ"ל דמדאורייתא בעי בקודש החודש ביום. ושמא זה ל"ה רק גילוי מילתא דקידוש החודש קרוי משפט או דברי קבלה כדברי תורה דמי כמ"ש טו"ז ריש ה' מגילה ועיקר דין הב"ח תלוי במחלוקת אי אינו ראוי מדרבנן מקרי אינו ראוי מדאורייתא ועיין רשב"ם ב"ב קנ"ו שמשמע מדברי דמחמת שבת מקרי אינו ראוי. ואמנם בב"ח א"ח סי' ל"ב הובא בטו"ז סס"ק י"ח כ' דאפי' נמצא בשבת דבק שא"א לגררו מקרי ראוי וא"צ להוציא אחרת שמעיקר דין ס"ת יש לה תקנה רק דאיסור שבת רבוע עלי' וכאן ס"ל לב"ח דמצד איסור שבת מקרי אינו ראוי. וצ"ע ויש לחלק. ועיין בתומים מביא דברי תוס' מכות ז' שהקשו מהא דאמרו ר"ע ור"ט אלו היינו בסנהדרין לא הי' נהרג אדם מעולם משום דאמרינן טריפה הרג או שלם הרג והקשו עע"ז ומחלל שבת מאי איכא למימר ותירצו דמ"מ קאמר שפיר לא הי' נהרג ופי' משום דלא שכיחי, ועוד י"ל דאיכא למימר ראיתם שמחלל אינו טרפה דאם טרפה הוא הו"ל עשאי"ל. וקשה אמאי פתחו תוס' בע"ז ומחלל שבת ותירצו רק אמחלל שבת ומזה מוכח כדעת הב"ח ע"כ לא תירצו תוס' בע"ז דמשכחת שנהרג בראו ב"ד דעבד ע"ז דל"ש עשאאי"ל בב"ד אך במחלל שבת דא"א לדון בשבת אף בראוהו ב"ד אין עד נעשה דיין וצריכים להעיד ושוב בעי עשאי"ל. ושפיר תירצו ובזה מיושב קו' מהרש"א והדברים נחמדים ומתוקים כדבש ויבואר לפנינו. והנה יש הקשות על דברי התוס' דא"כ איך סקלו המקושש שחילל שבת והרי לר"ע ור"ט א"א להרוג שמא המחלל טרפה. ואין לומר דדוקא אם שאל להעדים ואין יודעים שטרפה הוא משא"כ אם לא שאל להעדים דזה רק לחד תירוץ בתוס' אבל לתוס' חולין י"א דר"ע ור"ט חיישי' למיעוט' אפי' בלא אפשר איך הרגו המקושש. ואין לומר דהוראת שעה הי' דדוקא לענין התראה לר"י אמרינן בסנהדרין שהי' הוראת שעה. אף דלא ידעו באיזה מיתה נהרג אבל לרבנן שם ל"ה ה"ש ולענין אם חייב מיתה ודאי גם במקושש הי' צריך עשאי"ל. וליישב נאמר לפמ"ש ח"ס חלק ו' סי' מ' בשם רש"י ומדרש ויביאו אותו אל משה שהי' בא וחבילתו על כתפו לפני משה ואהרן ואל העדה. וברש"י שלפנינו אין מבואר זה הלשון אך בילקוט מבואר ויקריבו אותו ר' יהודה אומר הביא חבילתו עמו. א"כ הרי ראה משה רבינו שחילל שבת ובסנהדרין שראו א"צ עשאי"ל ומ"ה נהרג. ומיושב למה הביאו לפני משה וחבילתו עמו. דזולת זה לא הי' נהרג כדברי ר"ע ור"ט וזה הערה יקרה אמנם קשה לר"ע דס"ל בסנהדרין שראו באחד שהרג הנפש אין הורגין אותו עד שיהי' בפני ב"ד אחר ומשמע מש"ס דב"ק ור"ה דבכל דיני נפשות הדין כן ולאו דוקא בהורג נפש א"כ איך הרגו המקושש כיון שראוהו מחלל שבת משה רבינו ואהרן וכל ישראל והנכון לפמ"ש הריטב"א במכות י"ב שהקשה איך אמרינן בסנהדרין ע"ח טרפה שהרג בפני ב"ד נהרג הרי לר"ע אין עד הרואה נעש' דיין ותי' דכיון דא"א לדונו בפני ב"ד אחר שהרי הוא טרפ' גם ר"ע מודה דנהרג משום ובערת הרע. א"כ גם במקושש כיון שראו משה וכ"י גם לר"ע נהרג. ועוד דלר"ע דס"ל דאין נהרג עפ"י עדים משום שמא טרפה הוא שוב א"א להרוג בפני ב"ד אחר ע"כ שפיר נהרג עפ"י ב"ד שראו. ובזה מיושב מה שדחה התומים ראית הב"ח מתוס' הנ"ל וכ' דבע"ז משכחת שעבד ע"ז בפני ב"ד וכן במחלל שבת משכחת מדאורייתא שנהרג דמדאורייתא דנין בשבת וכ' דהרי ר"ע אמר זאת אלו היינו בסנהדרין ולר"ע גם בעבד ע"ז וחילל שבת בב"ד אין נהרג עפ"י ב"ד דאין עד הרואה נעשה דיין ולהריטב"א ניחא דכיון דא"א להרגו זולת זה נהרג עפ"י ב"ד זה כדכתיבנא אך קשה דא"כ איך אמר ר"ע בסנהדרין שראו שהרג הנפש אין הורגין עד שיעמוד בפני ב"ד אחר. והרי לר"ע בפני ב"ד אחר אין הורגין דהוה עשאאי"ל לדברי תוס' הנ"ל אך ניחא דבאמת ר"ע אמר אלו היינו בסנהדרין היינו חוששין למיעוט אבל בודאי הי' סנהדרין שהרגו ולא חששו למיעוט ולכן אמר דסנהדרין שראו אין הורגין עד שיעידו בפני ב"ד אחר. דהב"ד לא יחישו למיעוטי. והוא אמר דהיא הי' חושש למיעוט'. ומ"מ קשה דהרי יליף מקרא דעד עמדו לפני העדה למשפט

(ב) ובדף האחרון בספרי בית יצחק א"ח הקשיתי לר"ע דס"ל סנהדרין שראו בדיני נפשות אין הורגין עד עמדו לפני ב"ד אחר הרי ילפינן בסנהדרין פ"א מקרא דמי שנתחייב ב' מיתות נידון בחמורה מדכתיב שופך דם והוליד בן פריץ עיי"ש והקש' תוס' איך יהרוג והלא ה"ל עשאי"ל כיון שנגמר דינו למיתה אחרת. ותירצו דמיירי שעבד בפני ב"ד. וקשי' לר"ע דאין עד הרואה נעשה דיין איך יפרש הקרא. ועיי"ש מה שתירצתי ולדברי הריטב"א מיושב שפיר דכיון דבר קטלא הוא וא"א לדונו בב"ד אחר הוה כטרפה שהרג בפני ב"ד דמודה ר"ע

אולם קשה לי אדברי הריטב"א מסוגיא דב"ק דשמעון התימני ס"ל דבעי אומדנא בב"ד ול"מ אומדנא דעדים אם האבן יכול להמית והקש' לו ר"ע וכי בפני ב"ד הכהו והקש' בגמ' הא הכהו בפני ב"ד חייב. והלא לר"ע אין עד הרואה נעשה דיין ומה קושיא והרי ר"ע שפיר הקשה דאס"ד דבעי אומדנא דב"ד א"כ א"א לדונו בפני ב"ד אחר. א"כ שוב מודה ר"ע דבזה עד נעשה דיין. כמו רוצח טרפה ודא קושיא גדולה ונ"ל דריטב"א מפרש בגמ' דמשני לדברי' דר' שמעון התימני קאמר ולי' לא ס"ל אין הכונה דר"ש התימני ס"ל ודאי עד הרואה נעשה דיין דמנ"ל לר"ע דפליג עלי'. אך בגמ' משמע דגם לר"ע דלא בעי אומדנ' דב"ד אם הכהו בפני ב"ד חייב. וע"ז הקשה בגמ' ומשני לדברי' דר' שמעון התימני היינו למה דס"ל דבעי אומדנא דב"ד ול"מ עדים. א"כ כשהכה בפני ב"ד חייב ושפיר קאמר וכי בפני ב"ד הכהו. ולי' לא ס"ל היינו לר"ע דל"ב אומדנא דב"ד שפיר הורגין בעדים ול"א עד הרואה נעשה דיין

(ג) ובעיקר הקו' שהקשיתי איך מוקי ר"ע לקרא דעד עמדו לפני העדה למשפט דבעי שיהרג בפני ב"ד אחר והרי לדברי' אין הורגין בעדות דשמא הרוצח טרפה. ולא משכחת מיתה ברוצח רק עד שיהרג בפני ב"ד כדכתיבנא נ"ל הנה קשה אדברי תוס' שכ' דבמחלל שבת אינו נהרג דשמא המחלל טרפה. והרי משכחת לה הזמה שמת המחלל לפמ"ש בבית שמואל אחרון ח"מ סי' י"ז דדוקא הרגו אין נהרגין אבל אם מת מי שרצו להרגו נהרגין אם הוזמו א"כ לאחר שמת המחלל שבת יכולין לבדקו ולראות אם טרפה ומשכחת לה הזמה והתוספות כ' בסנהדרין פ"א דאף בהעידו על אחד שכבר נגמר דינו למיתה וגברא קטלא בעי למיקטל מ"מ כיון דמשכחת הזמה אילו הוזמו או הוכחשו עדים הראשונים ואז חייבים עדים האחרונים ע"כ אף שלא הוזמו עדים הראשונים מהני עדות האחרונים כיון דמשכחת הזמה. וה"ה במחלל שבת אף דעתה לא משכחת הזמה מ"מ עדותן עדות כיון דמשכחת