בית יצחק חושן משפט רכו

ואיש כי יאכל קודש בשגגה למקום שהקרן הולך שם החומש הולך. ואיך נאמר כאן דהקרן לעצמו והחומש לשבט ולפי גירסת קרבן עדה נכון דכוונת ר' מנא על חמץ ומשלם לשבט כיון דיכול להנות באפרה וע' בית יצחק למו"ח הגאון ז"ל סי' ע"א אות ה' והוא דומיא דתרומה טמאה. והנם הא דאמרינן בירושלמי פ"ז דתרומות דתשלומי הקרן הם קנס משום דתמן משלם חולין מתוקנין ונעשים תרומה ואין הבנה לדברים אלה וכי מפני שמשלם חולין מתוקנים הוי קנס. ונראה כוונת הדברים לפי"מ שכ' לעיל לפשוט ספיקו של המל"מ בפי' מה"ת דבאכל כזית תרומה משלם כזית חולין ונמצא שמשלם יותר ממה שהזיק כאשר הארכנו לעיל ואמרינן ב"ק ט"ו ע"ב זה הכלל כל המשלם יותר ממה שהזיק אינו משלם עפ"י עצמו והוא קנס. ויען כי הירושלמי לא הק' על ר"ל אלא מקרא ואיש כי יאכל קודש בשגגה דעל הקושיא ממתניתין דהאוכל תרומה במזיד או בשוגג תירץ דאתיא כר"מ. ע"כ תירץ דבשוגג דמשלם יותר ממה שהזיק התשלומין קנס. אבל במזיד דלשטת רש"י יכול לשלם ממון בודאי אינו משלם יותר משווי התרומה. ואף לדעת הרמב"ם פ"ו מה"ת דבין בשוגג בין במזיד משלם פרות אבל עכ"פ אין התשלומין נעשים תרומה במזיד וג"כ אינו משלם יותר משווי התרומה ולא הוי קנס. ובזה תתישב קו' התוס' לעיל כיון דאמרינן בחמץ של הקדש דלא מעל וע"כ אמרינן היכי דגלי גלי והיכי דלא גלי לא גלי א"כ אמאי בתרומת חמץ בשוגג חייב קרן וחומש ולמה לא יפטרנו הכרת של חמץ דכבר אמרנו למעלה דבהקדש לא גלתה התורה כלל ורק מדאגבי' קניא וכמ"ש למעלה באריכות. אכן בתרומה שוגג אי אפשר לומר כן דהאחרונים הק' בגטין י"ב דאמר מדאגבי' קניא מתחייב בנפשו ל"ה עד שעת נסוך והא הוי עדות שאי אי"ל דאצל העדות יבוא חיוב המיתה והתשלומין בב"א והארכנו בישוב הקו' במק"ח. אכן באוכל תרומה בשוגג דהתשלומין קנס ובעינן עדים דמודה בקנס פטור וא"כ ליכא למימר מדאגבי' קניא דהוה עדות שאי אי"ל ואעפי"כ חייבה התורה בתשלומין וע"כ דגלתה התורה דבתרומה אין המיתה פוטרת וה"ה לכרת שאין פוטר ומשו"ה חייב בקרן וחומש ובמזיד פטור או משום מיתה דתרומה כפירש"י או משום כרת וכאמור בפירש"י בסוגין. אולם עדיין יקשה מדוע במזיד פטור מתשלומין ומדמי עצים נימא מדאגבי' קניא מתחייב בנפשו ל"ה עד דאכיל ליה. ונראה דבקצוה"ח סי' כ"ח הביא בשם הרש"ל דהא דאמרינן היכא דקיי"ל בדר"מ חייב לשלם לצי"ש זה רק אם לא עבדינן החומרא אבל אם עבדינן החומרא פטור ואף לצי"ש אין צריך, והוא מדברי הרש"ל פ' הכונס סי' ו' וא"כ היכא דהזיד בחמץ וחייב כרת עבדו לי' החומרא ופטור אף לצי"ש וא"כ לפימ"ש למעלה בשם יה"ת דאף אם אמרי' מדאגבי' קניא המלקות של גזל פוטרו ממון כי ע"י חיוב מיתה הבא בשעת אכילה נבטלה העשה ורק היכא דחייב לצי"ש יוכל לקיים העשה ופטור ממלקות וחייב ממון וכ"ז בשוגג דלא עבדינן החומרא אבל במזיד דעבדינן החומרא אינו חייב לצי"ש ונבטלה העשה ושוב חייב מלקות משום הלאו דגזלה ולפי"ז במזיד ל"ק אמאי פטור מתשלומין דנימא מדאגבי' קניא ומתחייב בנפשו ל"ה עד שעת אכילה דהרי בשעת הגבהה נתחייב מלקות וגם הם פוטרים מתשלומין כנ"ל. והא דמקשה הש"ס בכתובות ולאביי פטור והאר"ח וכו' ה"נ מדאגבי' קניא וק' דעכ"פ המלקות יפטרוהו הואיל ותיבטל העשה ע"י חיוב מיתה וכנ"ל משום דהש"ס סתמא קאמר זר שאכל תרומה א"ב ומשמע אפילו באכל בשוגג ואז שפיר מק' מדאגבי' קניא ואז ליכא למימר דהמלקות יפטרוהו כיון דבשוגג לא עבדינן החומרא וחייב לצי"ש ולא ביטל העשה וע"כ מחויב לשלם ולא הק' על מזיד דנוכל לשנות כנ"ל. וממילא מיושבים דברי הרמב"ם בפ"ז מה' תרומה זר שאכל תרומה במזיד הרי זה לוקה ואינו משלם והק' במל"מ דמדוע לא ביאר הרמב"ם דזה דוקא בתחב לו חברו במקום דיכול להדורי ע"י הדחק כמ"ש אליבא דאביי ולהנ"ל נכון כיון דמלקין אותו ועבדינן החומרא שוב פטור על הגבהה משום לאו דגזל וכדאמרן ול"ק כלל מדאגבי' קניא

(טז) והנה יש להק' על דברי הש"ס בסוגין דמ"ק אלא אי אמרת לפי דמים משלם חמץ בפסח בר דמים הוא. דהש"ס הקשה בכתובות שור הנסקל איסורי הנאה נינהו ולאו דמרי' קא טבח. ומשני רבא הב"ע דמסרו לשומר וסבר לה כר' יעקב דאמר אף משגמר דינו החזירו שומר לבעלים מוחזר משום דאמר לו הרי שלך לפניך וסבר לה כר"ש דאי"ל דבר הגורם לממון כממון דמי א"כ מה הק' חמץ בפסח בר דמים הוא דלמא מיירי בהפקיד הכהן תרומת חמץ לאיש אחר קודם פסח ולא מכרו לאחר קודם פסח. ולולא שאכלו הי' הנפקד אומר לכהן הרי שלך לפניך ונפטר וכשזה אכלו גרם לו היזק כי אין לו במה לפטור א"ע. ודבר הגורם לממון כממון דמי ומשו"ה חייב לשלם ואף שכ' המג"א דאם עבר הנפקד ולא מכר חייב לשלם כמו שומר שהי' לו לקדם ברועים ובמקלות חייב. מ"מ נראה לי דזה דוקא בחולין שהיה יכול למוכרן אבל בתרומה הרי אין יכול למוכרה ולמוסרה לידי וא"כ לא פשע בזה שלא מכרה ואומר לו אחר הפסח הרי שלך לפניך או דלמא מיירי בגזל חמץ אצל כהן לפני הפסח והיה הגזלן יכול לומר לאחר הפסח הש"ל וכשאכלו הזיקו ממון ומשו"ה חייב. וי"ל דבאופן כזה אין חייב חומש דהרי אין התרומה שוה כלום דאסורה בהנאה. ועיקר החיוב משום שהזיק להגזלן ומזיק תרומה אין חייב חומש והרי מזיק מתנות כהונה פטור וכאן חייב משום דגרם היזק להשומר או להגזלן. ובדרך פלפול יש לישב דבספר ים התלמוד ב"ק כ"ו הק' על הא דק' כי קאמינא זה מתיאש וזה רוצה לקנות הרי זה מתיאש וזה אינו רוצה לקנות. דא"כ מה קא' בסוגין אא"ב לפי מדה משלם ניחא, והרי גם באופן זה ק' כי מטה עידן איסורא איאושי מייאש וכאן הוא מתכוין לקנות דהרי הגביהו לאכלו וקנאו ביאוש לכ"ע דקדם היאוש לגזלה ובהתירא אתי לידי'. אכן לדעתי ל"ק כלל דהרי יאוש לא מהני אלא לדבר שאינו ברשותו וע"כ לא קאמר הש"ס אלא בגזל חמץ לפני הפסח ואז אמרינן כשיגיע זמן איסורא מייאש מרי' מני' כיון דבאמת אונו ברשותו אבל אם החמץ ברשותו אף דאסור בהנאה מ"מ עשאו הכתוב כאלו הוא ברשותו ול"מ היאוש דאל"כ בכל חמץ לא יעבור בבל יראה דלמא איאושי מיני' וע"כ כדאמרן, אבל אם גזל אחד חמץ והוא באמת אינו ברשותו שפיר מהני היאוש ונתיאש הכהן ממנו וכשאכלו זר בהתירא אכלו כיון שקנאו בהגבהתו ואינו מחויב לשלם כלל. ולפימ"ש למעלה דברי הירושלמי דמשלם לשבט דהכהן לא יוכל לקבל כלל ל"ק כלל קו' יה"ת. ואדרבה אף הוא בעצמו יוכל לקבלו כיון דלא מחויב לשלם כלל אלא לשבט א"כ לא גרע הוא מכהן אחר דהרי אינו מקבלו בתורת תשלומין לעצמו יען שאכל תרומה שלו רק בתורת איש אחד מהשבט ועוד יש לחקור בזה

(יז) ונבא לישב פיה"מ להר"ם בסוגין שפי' דלהכי באוכל תרומת חמץ במזיד פטור מתשלומין משום דחייב מלקות כי אוכל חמץ בפסח לוקה וקיי"ל דאין לוקה ומשלם ומדמי עצים פטור דאסור בהנאה. ותמה בתוי"ט על דבריו חדא דבגמרא מוקמינן כרנבה"ק ולא אמרינן דפטור מטעם מלקות. ועוד אם הפטור הוא משום דמלקות פוטרו למ"ל למימר דפטור מדמי עצים משום דאסור בהנאה והרי בלא"ה פטור משום דקיי"ל בדר"מ וע"כ לא אצטרך לומר הטעם דמש"ה במזיד פטור הואיל דאסור בהנאה רק לפירוש דאמרינן דבשוגג חייב משום דלפי מדה משלם אבל לפ"מ דאוקמא כריה"ג הא דפטור במזיד משום דקי"ל בדר"מ. והנראה לומר דבאמת הקשה הצל"ח דנוקמא פטורא דמזיד משום מלקות ולמה אוקמי כרנבה"ק דלא כהלכתא. ותירץ דהש"ס אזיל בשיטת עולא בכתובות דכל היכא דליכא ממון ומלקות ממונא משלם מלקא לא לקי. אכן לאשר התוס' כ' בכתובות הא דממונא משלם מלקי לא לקי אף דאתגורי אתגר מ"מ משום ממונא דנחבל אוקילו גבי' וא"כ בחמץ דאסור בהנאה מלקי לקי ממונא לא משלם דלא שייך לומר משום ממונא דנגזל או דנחבל אוקילו גבי'. אולם לאשר מוקמי לה כריה"ג דחמץ מותר בהנאה וא"כ איכא הזיקא לנגזל והי' מן הדין לומר ממונא משלם מלקי לא לקי משו"ה הוכרח לאוקמי כרנבה"ק אכן הרמב"ם ס"ל דאסור בהנאה וליכא הזיקא לנגזל וע"כ מלקי לקי ממונא לא משלם פי' טעם הפטור ע"י המלקות. אמנם לפי"ז יק' מדוע בשוגג חייב וע"כ דבשוגג לפי מדה משלם. וא"כ נימא דבמזיד פטור משום דלפי דמים משלם אכן בזה הרמב"ם לשיטתי' דגם במזיד לפי מדה משלם וע"כ הוצרך לומר דבמזיד פטור משום המלקות ולא אמרינן ממונא משלם מלקי לא לקי משום דאסור בהנאה ולא חסרי' להנגזל ובשוגג משלם דחייבי מלקות שוגגין חייבים בתשלומין, ואף דאסור בהנא' חייב לשלם משום דלפי מדה משלם ובמזיד אף דלפי מדה משלם פטור דהמלקות פוטרו ול"ש ממונא משלם ולא לקי הואיל ואסור בהנאה לא חסרי' מידי ואתגורי אתגר לכן פטור מלשלם

(יח) והנה לעל הבאתי קו' הגאון מ' וואלף שהביא בצל"ח על הא דאמר ר"מ אף אם היתה שבת והוציאו דהרי ע"י תוספות החטאת דשבת חסר אשם מעילות דיפטור מהקרן ע"י חיוב המיתה של חלול שבת ובמקום שאין קרן אין חומש ואשם. וראיתי בישוי"ע או"ח סי' ש"א שהביא בשם דבר שמואל למהר"ש אבוהב דלמאן דס"ל בקנס לוקה ומשלם ה"ה במעילה דמעילה כיון שמשלם יותר ממה שהזיק דומה לקנס. ורבה אי"ל דלר"מ אמרינן מת ומשלם בקנס. ואם כי בירושלמי פ"י דתרומות ה"א שהבאתי למעלה מבואר כן בתרומה דא"ר יודן בר שלום מתניתין אמרה שהקרן קנס דתנינן אין משלם תרומה אלא חולין מתוקנין והן נעשין תרומה. אכן בתשלומי קודש לא משלם יותר ממה שאכל או נהנה וחפשתי בתשו' דבר שמואל ומצאתי בסי' שכ"ו דברים אחרים ולא כמו שהביא בישוי"ע בשמו וסברתו כיון שאין לו בעלים תובעים ומסירתו לגבוה משום כפרה הוא דהוי כקנסא דאמרינן לי' כמוציא ש"ר דלוקה ומשלם. אכן גם דברי' אלה קשים להבין והם בהיפך מדברי התוס' בכתובות ל' דבתרומה הוי התשלומין כפרה ולא בהקדש ודב"ש רצה לישב דברי הרמב"ם דפסק בפ"א דמעילה במעילה במזיד לוקה ומשלם. ובתרומות בפ"ו כ' דאוכל תרומה בזדון לוקה ואין משלם. וכ' דבמעילה הוא כקנס ולוקה ומשלם ובתרומה אין לוקה ומשלם. והדברים סתורים מעצמם אין מהצורך להאריך בהם. ואולי כוונתו כדברי הצל"ח כיון דאין מחויב רק לצי"ש דחייבי חטאות ואשמות אין ממשכנין ואף דקיי"ל בדר"מ חייב לצי"ש. וע' מנ"ח מצוה קכ"ד שתירץ כן דברי הרמב"ם בפ"א מה' מעילה. אכן בצל"ח כ' דנחלקו רנבה"ק ור"מ בחיוב לצי"ש ומלבד המחלוקת שביניהם אי כרת פוטר מתשלומין נחלקו אי חייב לצי"ש היכא דנפטר משום חיוב מיתה ביד"א. ולי נראה דגם רנבה"ק יודה בחייב מיתה בידי ב"ד אף דפטור מתשלומין מן הדין חייב לצי"ש. והוא עפ"י מה שהעלה מו"ח בספרו לאו"ח סי' צ"ו אות י' דרק היכא שאין מחויב מיתה רק לב"ד, וכ"א אין רשאי להורגו אז חייב לצי"ש ומהני תפיסה דל"ה לגבי' ב' רשעות משא"כ היכא