בית יצחק חושן משפט רכה

מתחייב בנפשו לא הוה עד שעת נסוך. דכבר הבאתי למעלה קושית יה"ת דאיך נימא מדאגבי' קניא הא הלאו דגזלה פוטרו מתשלומין וכאן נתבטלה העשה דמחויב מיתה מחמת הנסוך. ועיקר התירוץ משום דמחויב לצי"ש ויכול לקיים העשה אין המלקות פוטרו. האומנם כ' קצוה"ח בסי' כ"ח בשם הרש"ל דרק היכא דלא עבדינן החומרא אמרינן דחייב לצי"ש אבל היכא דעבדינן החומרא פטור אה לצי"ש וא"כ דברי הרמב"ם מאירים כספירים דדוקא היכא דלא אתרו בי' ולא עבדינן החומרא אף דח"מ שוגגין פטורין מ"מ חייב לצי"ש ויוכל לתקן הלאו דגזלה ולא לקי עלי' שפיר אמרינן מדאגבי' קניא אבל אם התרו בו ועבדינן החומרא ופטור מלשלם ואף לצי"ש אין חייב א"כ נתבטלה העשה ולקי על הגבהה משום לאו דגזלה ולא נוכל לשנות מדאגבי' קניא. ולעולם הרמב"ם קאי על תירוץ הש"ס דמשני מדאגבי' קניא רק תירוץ זה לא מתוקמא אלא בלא אתרו בי

ובדברים האלה יתישבו לן דברי הרמב"ם פ"א מה' גזלה שכתב כל הגוזל את חברו שוה פרוטה עובר בל"ת שנאמר לא תגזול וכו' ובה' ג' איזה גזל זה הלוקח ממון חברו בחזקה ותמה הה"מ שדברי' הם נגד סוגיות הש"ס ב"מ פא"נ דלא תגזול קאי על כובש שכר שכיר. דהתוס' הקשה על הא דמ"ק רבא נילף מרבית ואונאה הא אין מזהירין מן הדין. ותירצו דבלא"ה לא לקי משום דניתק לעשה. והנה משכחת לה מלקות בלאו דגזל באופן שכ' יה"ת כגון שבא אח"כ חיוב מיתה ופוטרו מתשלומין. וא"כ בנתחייב מיתה כגון שגזל וניסך וכדאמרינן לעיל חייב מלקות על לאו של גזל ואיך נוכל ללמוד מרבית הא אין עונשין מה"ד. אכן רבא לשטתי' דאי"ל דעולא כל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם ולא לקי ושוב ליכא מלקות בגזל. אכן הרמב"ם דפסק כר"י ודלא כעולא ואיכא אופן דמחייב מלקות בגזל לא מצי יליף לגזל מרבית ואונאה ומוקי לקרא לגזל וכן העתיק בספרו

(יב) והנה הפנ"י הקשה אמאי אוקי בש"ס מתני' דהאוכל תרומת חמץ כריה"ג ודלא כהלכתא הא מצי לאוקמי כר"ש דחמץ לאחר הפסח מותר ואסור מדרבנן משום קנסא דעבר בב"י ומיירי בתרומה שלא באה ליד כהן וס"ל כר' יהושע דאי"ל לקמן מ"ו לא זהו חמץ שמוזהרים עלי' בב"י וא"כ מותר לאחר הפסח ולר"ש דאי ל דבר הגורם לממון כממון דמי חייב אם אכל בשוגג ובמזיד פטור. ונראה לישב דהתוס' הק' בכתובות ל' דגם כאן נימא מדאגבי' קניא ומתחייב בנפשו לא הוה עד דאכיל לי' וכאן אי אפשר לתרוצי כגון שתחב לו חברו ולא מצי לאהדרי' אלא ע"י הדחק. חדא דדוחק לאוקמי סתמא דמתני' באופן רחוק כזה, בשלומא בכתובות שפיר קאמר דמצינן לאשכוחי חילוק בין אביי ורבא באופן הזה אף אם הוא רחוק המציאות אבל לפרש סתמא דמשנה ולומר דכוונתה. על דרך רחוק הוא דוחק גדול. ועוד דהתוס' כ' שם בכתובות ד"ה לא צריכא דליכא למימר דניהדרה דאין מרויחין הבעלים בכך דכבר נמאסו הלכך ליכא חיוב ממון אלא ע"י הנאת מעי' ואז באים כאחד וכאן דנקיט גם תרומה טמאה דאין משלם רק דמי עצים כפי' רש"י ובתרומה טמאה דלא חזיא אלא להסקה ולא שייכא הסברא דנמאסה דלשרפה לעולם חזיא והדרא קו' לדוכתא דאין חיוב מיתה ותשלומין באים כאחד אמנם האחרונים תירצו דעל הגבהה חייב מלקות משום לאו דב"י ודמיא לקונה חמץ בפסח שכ' הרמב"ם דלוקה והמלקות פוטרים מתשלומין. אולם אם נאמר דב"י ניתק לעשה ולא לקי עלי' לא פוטרו ממלקות ושוב ק' מדאגבי' קניא ומתחייב בנפשו ל"ה עד דאכיל לי' ואם נאמר דב"י הלאו כולל יותר מהעשה או דנשים אינן מוזהרות בעשה דתשביתו או דעל חמץ שקבל עלי' אחריות אין מוזהר בעשה שוב לקי על לאו דב"י ול"ק קו' מדאגבי' קניא. והנה לעיל הבאתי בשם ספר סדר משנה דהיכא דלפעמים העשה כוללת ג"כ יותר מהלאו הוה ג"כ ניתק לעשה ב"י הוה ניתק לעשה דהלאו אינו בשותפים והעשה הוא בשותפים כדברי קה"י אלגזי. אכן הוא בעצמו כ' דלריה"ג דס"ל חמץ מותר' בהנאה ויליף לה מלך יהי' אין לנו קרא למעט שותפים ודלא כמ"ש למעלה. ולדידי' שותפים חייבים בב"י ואין העשה כוללת יותר מהלאו וב"י ל"ה ניתק לעשה ולא ק' הא מדאגבי' קניא. וכיון שכן הוכרח לאוקמי כריה"ג דאמר חמץ מותר בהנאה דלדידי' לא אייתי קרא למעט שותפים וב"י לא ניתק לעשה ול"ק מדאגבי' קניא וזה דלא כמ"ש למעלה. ובעיקר קו' פנ"י דלוקמי כשעדיין לא באה התרומה ליד כהן. י"ל לפימ"ש בקרבן אהרן על מקרא ונתן לכהן את הקדש דפלוגתא דר"מ וראבר"ש הוא בתרומה עצמה ולרב"מ אין מחייב עלי' חומש א"כ ליכא לאוקמא מתניתין בהכי דקתני וחייב קרן וחומש. אכן לראבר"ש עדיין ק' וע' מל"מ פ"י דתרומות שתמה על ק"א וכ' דמחלוקת רבי ורבנן או ר"מ ורבנן כדאיתא בתו"כ הוא רק בתשלומי תרומה ולא בתרומה עצמה וכן מוכח בירושלמי פ"ו דתרומות ה"א ואכ"מ להאריך בזה

(יג) ונחזור לקו' התוס' שהק' לעיל במכילתא מדוע בתרומת חמץ חייב בקרן וחומש והלא חייבי מיתות שוגגין פטורין מתשלומין וכדאמרינן בחמץ של הקדש לא מעל מוכח דאי"ל היכא דגלי גלי והיכי דלא גלי לא גלי. ונראה לישב קו' דכבר הרגישו האחרונים דמנ"ל דגלתה התורה במעילה דאין המיתה פוטרת דלמא משו"ה חייב במעילה בשוגג משום דאגבהה קניא ומתחייב בנפשו ל"ה עד דאכיל והא דאמרינן באוכל חמץ של הקדש דפטור ממעילה ולא אמרינן מדאגבהי' קניא הוא משום דמדאגבהי' נתחייב בב"י והמלקות פוטרו מתשלומין וממ"נ פטור דאם לא הגביהו, גם חיוב מיתה דהקדש פוטרו ואם הגביהו לאו דב"י פוטרו וכ"ז בהקדש דבהגבהתו יצא לחולין והוה של המועל אבל בתרומת חמץ ליכא למימר הכי דבהגבהה ע"מ לגזול הרי לא קנה החמץ ורק כיון דנעשה עליו גזלן נתחייב באונסין והוה כחמץ שקבל עליו אחריות דעובר בב"י. אכן בחדושי הרי"ם בתשובותיו כ' כיון דלקי על לאו דב"י והמלקות פוטרו מתשלומין שוב לא נתחייב באחריות ולא עבר על ב"י דעיקר החיוב משום דדבר הגורם לממון כממון דמי וקבלת אחריות הוי כגורם לממון וכיון דלקי שוב אין חייב באחריות ואיך אפשר לומר דהמלקות פוטרו הא אם יפטרנו שוב לא יתחייב מלקות כלל ובשלומא בהקדש דבהגבהתו יצא לחולין לגמרי ושוב ל"ה של הקדש והוה כקנה חמץ שהרמב"ם פסק דלוקה. ואף שאפשר לומר גם בהיפך כמ"ש שם בחדושי הרי"ם דאיך אפשר שהמלקות לא יפטרנו א"כ שוב יהיה לו גורם לממון וחייב מלקות והדבר חוזר חלילה ולא יתחייב מלקות ולא יפטור מממון וע"כ דהמיתה של אכילת תרומה לא יפטרנו וכיון דגלי התורה במיתה של תרומה דאינה פוטרת ה"ה הכרת של חמץ אין פוטר ומשו"ה חייב בקרן וחומש

אכן לפי"ז יקשה לי בש"ס דלעיל דאמר ואף ראב"י הדר בי' דקאמר דכ"ע דבר הגורם לממון כמ"ד ובפלוגתא דר"י ור"ש קאמפלגי מאן דאמר לא מעל כר"י וכו' והא ראב"י הוא דאמר יליף שאור דאכילה משאור דראי' אלא הדר בי' ראב"י. ולמאי דאמרן ק' מנ"ל דהדר בי' דהתוס' הק' על שיטת רש"י דס"ל דאוכל חמץ שאינו שלו בפסח אינו עובר הרי מדאגבהי' קני' להתחייב באחריותו וכוונתם דעובר על ב"י ושוב חייב על האכילה דהרי ילפינן שאור דאכילה משאור דראי' וכאן עובר בראי'. אכן לדאמרן ל"ק דאם עבר על ב"י שוב אין חייב באחריות דהמלקות פוטרו וכיון שאין חייב באחריות לא לקי וחוזר חלילה וקיי"ל לקולא ולא לקי ולא עבר על ב"י ומשו"ה פטור האוכלו משא"כ בהקדש דיוצא לחולין לגמרי והוי כקנה החמץ ועבר על ב"י ולקי עלי' ושוב חייב באכילתו ומשו"ה לא מעל דהכרת פוטרו מתשלומין ושפיר אראב"י דמ"ד לא מעל כר"י ואף דיליף שאור דאכילה משאור דראי' הכא גם בראי' חייב וכאמור

(יד) והנה לעיל הבאתי קושית התוס' בכתובות ל' דגם במתניתין דידן היה לו להקשות מדוע פטור במזיד מתשלומין ומדמי עצים ונימא מדאגבי' קניא מתחייב בנפשו ל"ה עד דאכיל ליה והארכתי בזה דכאן לא שייך לומר כגון שתחב לו חברו ויכול להדירה ע"י הדחק דהרי עדיין ק' דליהדרה דליכא למימר דאין מרויחין הבעלים כיון שנמאסו דהרי מתניתין מיירי גם בתרומה טמאה דלא חזיא אלא להסקה ובזה ל"ש לומר דנמאסה. ועוד הרי הק' התוס' שם בד"ה לא צריכה מחולין ע"א דנהי דבפני' לא חזיא שלא בפני' מיחזי חזי ותירצו דמיירי דמעיקרא ל"ה בה אלא ש"פ ועתה שנמאסה אינה שוה פרוטה ואפילו אי זה נהנה וזה לא חסר פטור מ"מ כיון דשוה כ"ש מגלגלין עליו את הכל יעו"ש וכיון דאמרינן בירושלמי במכלתין דפסחים דבאוכל תרומת חמץ משלם לשבט ולשבט לא חסר כלל לא שייך לומר דמגלגלין עליו את הכל. אכן כבר הבאתי קו' יה"ת דאף אם נאמר מדאגבי' קניא המלקות פוטרו מתשלומין ותירצו במפה"י כיון דחייב לצי"ש עדיין יכול לקיים העשה. והנה בירושלמי פ"ז מ"ק לר"ל דחייבי מלקות שוגגין פטורין מן התשלומין והא כתיב כי יאכל בשגגה ומשני מסבר סבר ר"ל שהחומש קרבן ומק' ואפילו יסבור ר"ל שהחומש קרבן קרן קרבן א"ר יודן בן שלום מתניתין אמרה שהקרן קנס, דתנינן אינו משלם תרומה אלא חולין מתקנין והם נעשים תרומה יעו"ש ונ"ל דכל היכא דמשלם לשבט הוא ג"כ מטעם קנס דהרי להכהן שמשלם לא גזל מאומה. והתוס' כ' בכתובות ל"ג דבקנס לא שייך לצי"ש וא"כ באוכל התרומה במזיד ביטל העשה ואף אי אמרינן מדאגבי' קניא המלקות פוטרות אותו מתשלומין וע"כ לא הי' יכול להקשות בפסחים מדאגבי' קניא, והי' מקום לומר דמשו"ה לא מקשה בכתובות והא מדאגבי' קניא ומתחייב בנפשו ל"ה עד דאכיל דהרי ק' דגם מדאגבי' איכא מלקות דגזל וכקו' יה"ת וע"כ דהש"ס דכתובות אזיל לשיטת עולא דכל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מלקא לא לקי ואף דאביי ע"כ לי"ל דעולא דהאי תחת אשר ענה מ"ל מכלל דאיכא בושת ופגם, י"ל דהש"ס לעיל אזיל דגז"ש מופנה מצ"א למדין ואין משיבין כר' ישמעאל בנדה כ"ב וכר"י בשיטת ר' אלעזר ביבמות ק"ד ע' רש"י שם. וא"כ אף דהאי תחת אשר ענה ל"ה מופנה מ"מ עין תחת עין מופנה ואין משיבין. אכן התוס' הקשה כיון דמלקות חמור אתגורי אתגר ותירצו דחס רחמנא אממונא דנחבל וכ"ז באוכל תרומה גרידה אבל בתרומת חמץ דמשלם לשבט לא שייך דחס רחמנא אממונא דנגזל דהרי לא לו יהיה הממון וא"כ לקי ואין משלם ולא שייך לומר מדאגבי' קניא דלקי על לאו דגזל וכדברי יה"ת

(טו) וראיתי להגאון רי"מ מווארשויא זצ"ל בחדושי' הק' על הש"ס דאמר דאם לפי מדה משלם ניחא והרי הכהן לא יוכל לקבלה דהוה חליפי איסורי הנאה ונדחק בישובו ונעלמו ממנו דברי הירושלמי דהעיר בזה ור"י אמר דמשלם לשבט ור"ל אמר לעצמו א"ר מנא קומי ר' יוסי מסתברא מודה רשב"ל בחומש שהוא משלם לשבט א"ל אף אנא סובר כן שכן תרומה טמאה אפרה לשבט. וקרבן עדה הגיה יודה רשב"ל בחמץ שהוא משלם לשבט. והצדק אתו שהרי אמרינן בירושלמי פ"ו דתרומות ה"ב א"ר זעירא גזרת הכתוב הוא