בית יצחק חושן משפט רכד

יעו"ש וא"כ לחזקי' אליבא דריה"ג אייתר קרא דלך וממעט שותפים. וא"כ העשה כולל יותר מהלאו ומנתקו ואין מלקות בב"י ולדידי' ק' והא מדאגבי' קניא וע"כ דלא כריה"ג אלא כר"ש ור"ש לית לי' דחזקי' וחייבי מיתות שוגגין חייבין בתשלומין וע"כ מוקי רש"י בהזיד בחמץ

ובמאי דאמרן תתישב קו' הקצוה"ח והגיון מ' וואלף שהובא בצל"ח על הא דאמר ר"מ בכריתות אף אם היתה שבת והוציאו והרי אם חייב מיתה משום שבת פטור מן הקרן ואין כאן חומש ואשם וחסר לן אשם מעילות ד"ל דר"מ כר"ש ס"ל בסנהדרין ע"ט וח"מ שוגגין חייבין בתשלומין. ואין לומר דא"כ לוקמי הא דפליגי אי האוכל חמץ של הקדש מעל או לא מעל בהכי דמ"ד מעל לא ס"ל דחזקי' וחמ"ש חייבין בתשלומין ומ"ד לא מעל ס"ל כחזקי' דחייבי מ"ש פטורין. ולעולם סבירא לי' כרבנן דרבי דהזיד במעילה באזהרה ואיכא חיוב מיתה משום כרת דחמץ דבע"כ צריך לאוקמי כרנבה"ק דכרת פוטר ואח"כ לאוקמי במחלוקת או ח"כ שוגגין פוטרין והי' נראה לו יותר לאוקמי במחלוקת בגוף הדבר אי ח"כ פוטרין מתשלומין כלל

(ט) וליישב קו התוס' במכלתין כ"ט שהק' לרבי דאמר הזיד במעילה במיתה ובשוגג חייב וע"כ משום דהתורה גלתה דבמעילה אין מיתה פוטרת. ואעפי"כ חיוב כרת דחמץ פוטר משום דאמרינן היכי דגלי גלי והיכי דלא גלי לא גלי. א"כ באכל תרומת חמץ בשוגג אמאי חייב קרן וחומש נימא אף דחיוב מיתה דתרומה אינו פוטר בתשלומין חיוב כרת דחמץ יפטרנו דבזה לא גלתה התורה לפטורא. ונראה לישב די"ל במעילה לא גלי דמיתה אינה פוטרת והא דחייב לשלם דמאגבהה קניא ומתחייב בנפשו לא הוה עד שעת אכילה והא דפטור באוכל חמץ של הקדש ולא אמרינן מדאגבהי' קניא י"ל דהר"ן בנדרים ל"ד הק' על הא דאמרינן למעול מקבל התירא ניחא לי' דלקני אסורא לא ניחא לי' דליקני דא"כ בכל מעילה נימא דהתירא ניחא ליה דלקני ודאסורא לא ניחא ליה. ותירץ דשאני הכי דהוא לא הוציאה אלא חברו הוציאה וזה לא עשה אלא שקבלה ואין הבנה לדברי' דמה לי אם הוא הוציאה או חברו נתן לו כיון דהוא לא ידע מהאיסור ואמר שאלו ידע לא הי' רוצה לקנותה. והגאון מהרש"ק הביא דברי הש"ס ב"מ צ"ט המשאיל קורדם מחברו מעל ודמה בנפשו שהכוונה על השואל והק' הרי יכול השואל לומר איסורא לא ניחא לי דליקני וחולק בחלוקים דקים. ובאמת שם קאי על המשאיל והוא לקחו בעצמו. והנראה בכוונת הר"ן כיון דדבר זה חדוש הוא דמעל בשוגג והרי יכול לומר התירא ניחא לי דליקני ולא אסורא ורק התורה חדשה לן דמעל ויצא לחולין ואין לך בו אלא חדושו ואין מועיל אלא באותו אופן שחידשה התורה דלקח לעצמו ולא שנתן לו איש אחר. ואחרי הדברים האלה נראה לי דעד כיון לא אמרינן דמעל בשוגג אלא היכא דליכא רק איסור מעילה לבד. אבל אם נתערב עוד איסור אחר אז אמרינן איסורא לא ניחא ליה דליקני וכמ"ש המל"מ פ"ב מה' גניבה דאם צוה לאחד לשחוט בשבת כיון שנתערב עוד איסור אחר אמרינן אין שלד"ע אף דבמעילה וטביחה אמרינן יש שלד"ע יעו"ש. וא"כ בחמץ של הקדש דאם יקנה בהגבהה יעבור על בל יראה ובל ימצא דבעוד הדבר של הקדש אינו עובר בב"י דשלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של גבוה אמרינן דאיסורא לא ניחא לי' דלקני דבזה לא גלתה התורה, ולא נתחייב לשלם אלא בשעה שאוכלו וע"כ הכרת פוטרו מתשלומין ולא שייך למימר הואיל וגלי גלי דבמק"א לא גלתה התורה דמיתה אינו פוטרו די"ל דבכ"מ המיתה פוטרת ולו לא נתחייב לשלם אלא בעת שנתחייב מיתה הי' פטור מתשלומין ורק דנתחייב לשלם מעת ההגבהה ואז לא נתחייב עדיין בעונש מיתה. משא"כ בחמץ של הקדש המיתה והכרת פוטרין מתשלומין

אכן כ"ז בחמץ של הקדש אבל לא בחמץ של תרומה ואבאר הדבר. דבספר ים התלמוד הק' על הש"ס דגטין נ"ב דאמרינן מדאגבי' קניא מתחייב בנפשו ל"ה עד שעת נסוך. דבמכות ט"ז פריך והרי רחמנא אמר והשיב את הגזלה אשר גזל ומשכחת לה בבטלו ולא בטלו, ומשני כיון דאיתא בתשלומין לא ביטל העשה. וא"כ איך נוכל לומר מדאגבי' קניא והרי חייב מלקות משעת הגזילה והמלקות היה להן לפוטרו מתשלומין ורק דיתקן הלאו ולא ילקה עלי' וכיון דבשעת אכילה ביטל העשה ואעפי"כ פטור מתשלומין ע"י חיוב המיתה שוב לא נתקן הלאו והלאו דגזלה פוטרו מתשלומין אכן במפה"י שם תירצו כיון דעכ"פ חייב לצי"ש דכל קי"ל בדר"מ חייב לצי"ש עדיין לא ביטל העשה ושוב אין הלאו פוטרו ואמרינן מדאגבי' קניא ומתחייב בנפשו ל"ה עד דמנסך. אכן בצל"ח לעיל כ"ט חידש לרנבה"ק היכא דכרת פוטרו אין חייב לצי"ש וא"כ שוב ביטל העשה והלאו דגנבה פוטרו מתשלומין ולא נוכל לומר מדאגבי' קניא. ושוב ק' לר"ח איך אמר מדאגבי' קניא והרי חייב מלקות ופטור מתשלומין וע"כ דר"ח ס"ל כעולא דאי"ל בכתובות ל' כל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מלקי לא לקי וא"כ שפיר אמרינן מדאגבי' קניא, ואף דאז איכא חיוב מלקות מ"מ חייב בתשלומין ולפ"ז ק' לי בכתובות ל' דמ"ק לאביי מהא דאר"ח הגונב חלבו של חברו ואכלו פטור דמדאגבי' קני' מתחייב בנפשו ל"ה עד דאכיל ליה והרי דין זה דר"ח ע"כ לא קאי אלא אליבא דעולא וכדאמרן, ואביי ע"כ לא ס"ל דעולא דאמרינן בכתובות ל"ג ור' יוחנן האי תחת אשר ענה מבעיא לי' כדאביי האי תחת אשר ענה מכלל דאיכא בושת ופגם ועולא נפקא לי' מדרבא. וא"כ לאביי ליכא למימר מדאגבי' קניא ושפיר קאמר דאיכא ביני' זר שאכל תרומה ונחזור לדאמרן דאם ס"ל כר"י ליכא למימר בתרומה מדאגבי' קניא דהגבהה היתה במזיד ורק האכילה בשוגג ואעפי"כ חייבה רחמנא באוכל תרומה בשוגג קרן וחומש וגלי לן דמיתה אינה פוטרת וה"ה כרת אין פוטר ומשו"ה חייב באוכל תרומת חמץ בשוגג קרן וחומש משום דאמרינן הואיל וגלי גלי. ואם כי יש לשדות נרגא בהאי שנויא כי הצל"ח כ' דמתניתין דהאוכל תרומת חמץ אתיא כדעולא דאל"כ מדוע דחק לאוקמי כריה"ג ודלא כהלכתא לוקמי משום מלקות דתרומה או דחמץ ואינו לוקה ומשלם. וגם התוס' כ' דעולא לא קאמר דכל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם אלא בהנך תלתא. וליכא לשנויי כדאמרן

(יוד) ע"כ נבאר הדברים בדרך זה שאנו הולכים אך באופן אחר דהצל"ח חידש לרנב"ה אף לצי"ש פטור וטעמו דהא דחייב לצי"ש אף דקיי"ל בדר"מ משום דרש"י כ' דכדי רשעתו דילפינן מיני' משום רשעה אחת אתה מחייבו לבי דינא מזהיר רחמנא שאין יכולת בידו לחייב שתים אבל לעולם חייבין עלי' ומשו"ה חייב לצי"ש. אבל לרנב"ה דגם כרת פוטרו מתשלומין וכרת אין ענשו מסור לב"ד כלל ול"ש למימר לב"ד מזהיר רחמנא שהם לא יחייבוהו וצריך לומר לדידי' שגם רחמנא לא יחייבנו בשתים ואם כן אפילו לצי"ש פטור ונראה הוכחה לדברי הצל"ח דלכאורה ק' למ"ל לרנבה"ק לומר דכרת פוטר מתשלומין ותיפוק ליה דכל ח"כ אית בהו לאו מלבד פסח ומילה ולאו שניתן לאזהרת כרת לוקין עלי' כדברי ר"ע במכות י"ד, ובפסח ומילה לא משכחת להו דיפטור כרת מתשלומין דהא חיובם הוא אם לא עשה פסח או לא מל ואיך נוכל להבחין השעה ולומר אם נתחייב אז ממון דפטור דחיוב הפסח הוא בין הערבים כלו ואם קרע שיראין במשך העת ההוא לא נוכל לפוטרו וכי בידו לעשות פסח כל משך הזמן והרי מעשה הפסח הוא כשעתא חדא ובידו לעשותו אחרי העת שקרע שיראין עד אשר לא נוכל לצייר בדעתנו שחיוב כרת שלא עשה פסח יפטרנו מתשלומין ובשאר ח"כ איכא לאו ויוכל לפוטרו מתשלומין, ובע"כ דכוונת רנבה"ק לפיטרו ע"י חיוב כרת אף לצי"ש וכדברי הצל"ח אכן במגלה פ"א בירושלמי ה"ו אחרי שהביא מחלוקת רנבה"ק ור"ש בן מנסיא דרנבה"ק אומר יוה"כ כשבת בתשלומין ור"ש בן מנסיא או' מחויבי כריתות כמחויב מב"ד וא"ב נדה ואחות אשתו דלרנבה"ק הואיל ויש להן היתר לאחר איסורן לא פטר כרת דידהו ולרשב"ם פוטר. איתא התם ר' יהודה בן פזי א' מכות וכרת מה אמרן בי' הנו תנאי ופשטה בראשונה מן הדא דתני רשב"י ר' טרפון אומר נאמר כרת בשבת ונאמר כרת ביוה"כ מה כרת שנאמר בשבת אין מכות אצל כרת (דלאו שניתן לאזהרת מוב"ד אין לוקין עליו) אף כרת שנאמר ביוה"כ אין לוקין עליו א"ר מנא קומי ר' יוסי מה צריכא לי' כרשב"ל ברם כר' יוחנן אם מכות אצל מיתה יש לו כש"כ אצל כרת דאתפלגון השוחט אותו ואת בנו לשם עכו"ם. ר"י אומר בהתרו בו לשם אותו ואת בנו לוקה לשם עכו"ם נסקל. רשב"ל אומר אף בהתרו בו לשם אותו ואת בנו אינו לוקה מאחר שאם התרו בו לשם עכו"ם נסקל. א"ל אפילו כר"י צריכה תמן לב' דברים הכא לדבר אחד ונשאר הדבר בספק. והנה לצד הספק דכרת פוטר ממלקות אין הוכחה דרנבה"ק פוטר אף לצי"ש מדלא פטר מפני המלקות דהרי במקום כרת ליכא מלקות ואפשר דחייב לצי"ש וא"כ אין חייב על לאו דגזלה דניתק לעשה ולא נתבטלה ע"י חיוב מיתה הבא אח"כ. אכן אם נאמר דכרת אין פוטר ממלקות איכא הוכחה דפטור אף לצי"ש מדלא קא' רנבה"ק לפוטרו ביוה"כ משום מלקות וא"כ חייב על לאו דגזל דנתבטלה העשה ע"י חיוב מיתה וליכא למימר מדאגבי' קניא. והנה י"ל על הא דא' ר"ח בגונב חלבו של חברו ואכלו שהוא חייב דמדאגבי' קניא. והלא דבר זה מפ"ו בברייתא הובאה שם דף ל"א הגונב כיס בשבת חייב שכבר נתחייב בגנבה קודם שיבא לידי איסור סקילה. ומדוע מקש' מדר"ח וגם מה חידש לן ר"ח כיון דהדין כתוב בברייתא אכן לדברינו הואיל ר"ח לאשמעונין דרנבה"ק מחייב לצי"ש כי ס"ל דכרת פוטר ממלקות ולא נתבטלה העשה ונוכל לומר מדאגבי' קניא, וזה חידוש גדול. אבל בפסחים להך ברייתא דאי"ל האוכל חמץ של הקדש לא מעל י"ל דס"ל דרנבה"ק פוטר אף לצי"ש וליכא למימר מדאגבי' קניא וע"כ גלי רחמנא דמיתה אין פוטר וה"ה לכרת דאין פוטר ומשו"ה אמרינן דחייב בקרן וחומש

וראיתי בטו"א מגלה שתמה מדוע א' רנבה"ק היה עושה יוה"כ כשבת ולא אמר דכרת פוטר ונעלמו ממנו דברי הירושלמי שהבאתי דנחלקו רנבה"ק ור"ש בן מנסיא בזה ואיכא בינייהו נדה ואחות אשתו. וגוף דברי הירושלמי דמחלק ואמר דיוה"כ אין היתר לאיסור ונדה יש היתר לאיסורה צע"ג מדוע הוה יוה"כ אין היתר והרי אחרי יוה"כ יש היתר ונדה אחרי טבילתה יש ג"כ היתר לאיסורה ומה בין זה לזאת. וע' תוס' כתובות ל' ע"א ד"ה הכל מודים שה"ק דלמא ר"ש בן מנסיא כרנבה"ק ס"ל וצ"ע מברייתא שהביא הירושלמי דמבואר להדיא דרשב"מ ס"ל דכרת פוטר מתשלומין ומלבד זה צ"ע על רב חסדא בכתובות שם דבתוספתא מבואר דרשב"מ פוטר מתשלומין וצ"ע

(יא) אחת הוא מה שנראה לי מכל האמור למעלה לישב דברי פיה"מ בגטין בהמשנה דההטמא והמדמע והמנסך שכ' שם דמיירי דלא התרו בו ולא ידע שחייב מיתה דאם התרו בו וידע קיי"ל בדר"מ ותמהו עליו דהא קיי"ל דגם חייבי מיתות שוגגין פטורין מתשלומין ועוד הא בש"ס אמרינן טעם אחר מדאגבי' קניא