בית יצחק חושן משפט רכ

או דרבנן וע' מג"א סי' תמ"א. ויען כי הש"ך בהקשותו על הב"ח שכ' דאסמכתא דלא קניא הוא מדרבנן מערבות דמהני מדאורייתא, כ' דערב שאני דבההוא הנאה דקא מהימן לי' גמר ומשעבד נפשי' והביא דברי הרמב"ן דערבות ל"ה אסמכתא גמורה ובסי' קכ"ט סק"ט הביא ג"כ דברי הרמב"ן שהובאו בסה"ת. ראיתי דברי סה"ת והם בשער מ"ג ח"א אות ו' וז"ל דכל התולה בדעת אחרים לאו אסמכתא הוא וערב גופא לאו אסמכתא הוא וכו' אלא כל כי הך אסמכתא דערב ומטלטלי לאו אסמכתא ננהו מן הדין אלא דמו לאסמכתא, דודאי סמוך לי' מלוה בדעתי' על לוה דאיהו פרע ואמר בנפשי' אי לא פרע איהו פרע ערב. וע"ש וסוף הדברים אין להם הבנה כלל וכלל, דמ"ט הוא משום דסמיך מלוה שהלוה יפרענו. ע"כ נתחייב הערב בחיוב גמור וכי מה ענין זל"ז, ואם נאמר דט"ס הוא וצ"ל דהערב סמך שיפרע הלוה. א"כ מכש"כ דהוה אסמכתא דאמרינן לדעתי' דלא גמר להתחייב בחשבו שהלוה יפרע ואין לנו בדברי סה"ת אלא טעמא דקאמר בריש דבריו דאין בערבות משום אסמכתא דתולה בדעת אחרים. ודבר זה הוא במחלוקת והרמ"א בסי' ר"ז הביא דתולה בדעת אחרים הוה אסמכתא. ואין תימא על הב"ח אם ס"ל כפוסקים האלה דתולה בדע"א הוא אסמכתא. וכבר הבאתי דברי ח"ס דאי אסמכתא דרבנן לא תקנו רבנן באינו ישראל דיני אסמכתא צ"ע מה מייתי מיהודה דאמר אנכי אערבנו והרי קודם מתן תורה דינם כבן נח ואין בהם דין אסמכתא ומשו"ה מהני הערבות וע' תשו' הריב"ש סי' שכ"ח דקודם מתן תורה אדם מקנה דבר שלבל"ע וה"ה באסמכתא וזה צ"ע גם אם נאמר דאסמכתא לא קניא מדאורייתא מה מייתי מקודם מתן תורה דלמא קודם מ"ת אסמכתא קניא. גם צ"ע על שיטת הב"ח דהא דאסמכתא לא קניא הוא מדרבנן א"כ איך מוכיח רב הונא דערב משתעבד מקרא דאנכי אערבנו, הרי הא דמכריח אותנו לומר דערב לא משתעבד הוא משום דהוה אסמכתא והוא רק מדרבנן אבל מדאורייתא אין סברא לומר דערב לא משתעבד ואיך מוכיח מקרא האמור בתורה הא מדאורייתא אין סברא כלל לומר דאין משועבד וצ"ע

ומו"ח הגאון זצלה"ה הביא. דברי הנתיבות בסי' ס' סקי"א בהך דמכר או נתן דשלבל"ע וקבל אחריות כיון דמכר אין כאן אחריות אין כאן, והוא מדברי בעה"ת בשם הרי"ף שהק' בתומים מדברי הרמ"ה שהובאו בחו"מ סי' שע"ג בהכיר בשדה שהיא גזולה דאם קיבל הגזלן אחריות השבח בפירוש משתעבד וצריך לתת כפי מה שקבל ונימא מקח אין כאן אחריות אין כאן וע"ז תירץ בנתיבות היכא דמהני המקח לעניו שלא יכול המוכר שגזל לבטלו עד שיטרוף הנגזל כמבואר בבעה"ת נקרא מכר ומהני האחריות. משא"כ בדשלבל"ע ע דל"ה מכר כלל לשום דבר ל"מ אחריות והנה הנתיבות הביא הך דינא דהגזלן בעצמו אין יכול לבטל הקנין עד דאתי נגזל וטריף בשם בעה"ת שער מ"ז, וכ' דאף בהכיר בה שאינה שלו ג"כ אין הגזלן יכול לבטל המכירה ובאמת כן הוא במל"מ פ"ט מה' גזלה. אכן בתשו' הרשב"א, ח"ב סי' קצ"ד הובאה ברמ"א ריש סי' ס"ו מבואר ההיפך בהך דמכר שטר בלי כתיבה ומסירה וקבל המוכר אחריות אם לא ישלם הלוה, פסק הרשב"א שצריך המוכר לקיים כפי מה שקבל עלי', וסיים שם תדע לך דהא מוכר מה שאינו שלו אין המכר מכר ואף המוכר בעצמו יכול להוציאו מידו אם חזר ולקח מהבעלים הראשונים ועל תנאי הידועין בגמרא במקומה ואפי"ה אמרו בנמצאת שדה שאינה שלו ולקחה יש לו מעות ויש לו שבח מפני האחריות. ולא עוד אלא אפילו הכיר בה שאינה שלו ולקחה אם קבל עליו אחריות וקנו מידו, מעות יש לו מפני האחריות ואפשר דאפילו שבח יש לו אם פירש לו את השבח וקנו מידו וכדברי הרב ר' זרחיה ז"ל. ומה שכ' הרב בעל העיטור ז"ל תשובה לרב אלפסי ז"ל במי שאומר לחברו נתתי לך כך וכך זהובים בקנין וכתבתי לך שעבוד על נכסי שתגבה מהם אלה הזהובים, שאין המתנה כלום והשעבוד אינו מועיל והביא ראיה מהאי אמתא דאמרינן פריטי אין כאן, מסתברא שאינה דומה לזו ועוד דאפילו דברי אותה תשובה אינן ברורין כל הצורך ואף הרב בעה"ט ז"ל נראה שאינו מודה לו ע"כ דברי התשובה. ומבואר דהמוכר יכול לחזור בו מהקנין דלא כהנתיבות והעתקתי כל לשון התשובה כי נמצא בה שהרשב"א העיר בסתירת הדברים שבין פסקי תשו' הרי"ף המובאים בסה"ת ונזכרים בחו"מ סי' ס', ובין הדברים הנאמרים בסי' ס"ו במוכר שטר בלי כתיבה ומסירה, דבר שעמד עלי' מו"ח הגאון זלה"ה בפנים. וכ' דמסתברא דיש לחלק ביניהם. אכן הסברא לא נודעת לנו. ולפי הנראה טעמו דבענין שאלתו כ' בלשון חיוב שכך כ' הרשב"א שם לפ"ז ומ"מ כיון שחייב עצמו ונכסי' עכשיו בקנין וכו' הרי הוא יכול לחייב עצמו בקנין וכר' יוחנן וכו'. ולשון חיוב מועיל והוא היא הסברא שכ' הש"ך בסי' ס' לישב דברי בעה"ת ולהשות דעת הרי"ף והרמב"ן למען הסיר תמיהת גד"ת ואף שכ' בנוב"ק בסי' כ"ה וכו' לסתור דברי הש"ך, בע"כ נאמר כי צדקו דבריו. אכן בלשון השטר שהעתיק הרשב"א בתחלת התשובה לא נזכר לשון חיוב כלל. ואי אפשר לומר כן. ומצאתי בספר אמרי בינה חו"מ סי' נ"ב שהאריך בזה וכ' בשם סה"ת דדוקא בהכיר בה שאינה שלו, דהלוקח נחית אדעתא שתהי' השדה אצלו עד שיטרפה הגזלן לא יכול המוכר לבטל המכירה אבל בלא הכיר בה שאינה שלו, אם מברר המוכר אח"כ שגזולה הוא יכול לבטל המכירה ואין הדברים ברורים. ואם נקיים סברתו זאת, מתורצת קו' התומים ב"מ ט"ו ב' חזר ולקחה מבעלים הראשונים מהו והרי שם מיירי דקבל אחריות כמבואר ע"ב וא"כ ממילא יעמוד הלוקח במקחו משום האחריות. והוכיח מזה כדעת הרי"ף ודלא כהרמב"ן, להנ"ל אין כאן קו' על הרמב"ן דהתוס' כ' דמיירי בלא הכיר בה וא"כ המוכר יכול לבטל המקח ול"מ האחריות ומשו"ה בעי לה ומסיק או מטעם דליקו בהימנותא או משום דלא ליקרי גזלנא

סי' סו אחד מכר ביתו לשתי בנותיו וכ' שטר אצל הנאטאר וכ' שם שמחויבות לשלם לו במשך שש שנים בראטען. ואם ימות המוכר בתוך שש השנים אין להם לשלם הראטען. ומת המוכר וטוענים יורשי' דהוה שטר מחילה בערכאות דלא מהני גם הוה מחילה לאחר מיתה וצד הב' טוען שהי' תנאי במכירה ולא מחילה

סי' סז קהל עשה ליציטצי' על קמחא דפסחא ועשה אחד חוזה עם מוכרי קמח והבטיח להם חמשים כסף למען יוכל להחזיק הזכות ממכירת קמחא דפסחא ונודע הדבר והוסיף השוכר לקהל הסך הנ"ל ועתה תובעים מוכרי הקמח את הסך חמשים כסף שהבטיח להם באמרם כי הם עשו את שלהם

סי' סח בדו"ד בדבר מכירת בית ואם צריכים להשליש קודם הקבלה

סי' סט באחד שבא למקום שיש שם רב ומורה הוראות במקומו ומסדר קדושין. שאסור לו להורות ולסדר קדושין. גם אסור לו לחתום עצמו חופ"ק כי הוא אונאת דברים ופחיתות כבוד לרב דמתא

סי' ע אשה אחת כתבה שטר מתנה לאחד מבני' על כפה שבביתה ונעשה בקגא"ס ובכל אופן היו"מ עפ"י דברי חז"ל. אכן לא נכתב שנעשה בשוקא ובברא להוציא מחשש מתנתא טמירתא וג' חדשים אח"כ כתבה שטר צואה ותחלק כל עזבונה לג' חלקים כמספר בני', חלק אחד לאחד. ובשטר האחרון נאמר שאם יבא אחד מבני' לשנות איזה דבר מדברי' לתבוע חוב או זכות בעזבון הן מחמתה והן מחמת בעלה אף שיזכה בד"ת היא מבטלת המתנה שהיא לזכותו, ואחרי מותה כאשר הוציא בנה שטר מתנה על שכפה טוענים היורשים כי המתנה הא' בטלה כי לא נכתב בה שהיא גלויה ומפורסמת. גם בתובע זכות אחר נבטלה המתנה שלו בשטר הב' כי תובע זכות חוץ מהנזכר בשטר הב'. והבית הזה נקנה על שם נכרי במעות בעל האשה. כי לא היה רשות ליהודי אז לקנות לו בית ובעל האשה היה אנטבולירט על הבית וכאשר מת בעל האשה שהיה אביהם של ג' הבנים נתנו הבנים את החוב במתנה לאמם ולא היה כתיבה ומסירה ולא קנתה החוב ולא יכלה לתת הכפה לבנה. ועוד יתר דברים המבוארים בפנים

הערה מו"ח הגאון זצלה"ה הביא דברי מהר"ם אלשיך בתשו' סי' ס"ד דאם כתבו העדים שהודה הנותן בפניהם שנתן מתנה מהני אף אם לא נכתב כתבוה בשוקא. ובתשו' שם כ' הטעם דלא נחתו העדים השתא לאסהודי אגופא דמתנה היכי הוו אלא אהודאה דידיה ומן הסתם כשנעשתה כתקנה נעשתה מידי דהוה על כל הודאת מכר וחוב דלא נחתינן לפרושי היכי הוה המכר או החוב בזמן שנעשה. ולענד"נ דזה דוקא אי אמרינן בסתמא לא חיישינן, ולפי' הא' בדברי ב"י דהכוונה ש"כ השטר בסתמא דאמרינן מסתמא עשו העדים כדין ולא כ' עד ששמעו ממנו שאמר כתבו בשוקא וחתמו בברא ה"ה היכא דמודה בפניהם שנתן מתנה והם כותבין את השטר אמרינן מסתמא היתה המתנה גלויה ומפורסמת. אבל לפי פה"ב בב"י, דלעולם צריך שיכתב בשטר שאמר להם הנותן כתבו בשוקא וחתמו בברא, והכוונה של סתמא הוא שלא אמר להם הנותן, ואמרינן כיון דהמנהג לכתוב כן דעת הנותן על דרך המנהג ובאמרו לעדים שיכתבו שטר מתנה כוונתו כפי המנהג א"כ בלא נכתב בשטר כתבו בשוקא אף שנכתב שהודה בפני העדים שנתן ל"ה מתנתו מתנה דלא גרע מעדים שכ' בשטר סתמא דל"מ. אכן לפימ"ש בפרישה לפרש דברי הרא"ש דבזה"ז אמרינן דהנותן לא אמר כתבו בשוקא דסמך על העדים שכותבין והעדים אין כותבים כיון שלא ישמעו ממנו ובאמת דין השטר כאלו כתבו הואיל והנותן כוון דליהוי מתנה גמורה, יש לומר כדברי מהר"ם אלשיך ובהודאה מהני. וע' באור זרוע הגדול סי' תשנ"ז ושם מבואר ג"כ דאם כ' וקבלתי עלי שטר מתנה זו כחומר כל שטרי מתנות אפילו אם לא כ' וחתמו בברא כשר השטר מתנה גם מבואר באור זרוע שם דהעדים יכולים לכתוב לו שטר אחר ול"א שעשו שליחותם והוא כדברי מהר"ם אלשיך בתשו' הנ"ל. ובדבר הטענה הב' אודות התנאי שפתים ישק משיב דברים נכונים, וכוון מו"ח הגאון בזה להורות אמת לאמתה של תורה, ולו ראה מו"ח זלה"ה תשו' הרשב"א במקו' כי אז ראה אשר משרים משפטו כי שם לא הוחזק בעל המתנה הראשונה במתנה אשר נתנה לו ומסופק היה בשכחה או בחזרה ובשניהם המתנה הראשונה קיימת אכן ראובן לא יכול לתובעה. כי ארי' דצוואות אבי' רביע עלי' לבלי תבוע אותה אם נאמר שחזר אבי' ממתנתו, ואם כי לא יכול לחזור אבל עכ"פ הי' לא ידו לאסור לבנו בזקי הצוואה לבלי דרוש אחרה. אבל כאן בשאלה שנשאלה היה האח הגדול מוחזק בהכפה וכמו שבתשו' הרשב"א אין הקרקע שייכת לשמעון, כן כאן לא זכו שני האחים בהכפה והוא שייכת להאח הגדול ומי יוציאנה מידו

סי' עא אשה אחת הניחה ליורשי' הון רב, ובהצואה נאמר שיורשי' יתנו מהונה לדברים טובים כ"ג אלפים ר"כ ונכדה יעשה עם