בית יצחק חושן משפט ריב

הירושלמי מעבד ודלמא שאני בעבד דלא נוכל לומר דהאדון חייב לצ"ש משום דאיכא עשה דלעולם בהם תעבודו ולא יוכל לשחררו ומו"ח הגאון זצלה"ה בספרו ליו"ד ח"ב סי' ק"א כ' דלמסקנא גם הירושלמי מודה דבקנס חייב לצ"ש וע' תוס' כתובות ל"ג ב' ד"ה לאו דבקנס אין מחויב אלא עפ"י ב"ד וע' מנ"ח ריש פ' משפטים שהעיר ג"כ בזה אי מחויב לצ"ש. ואם נאמר דמחויב לצ"ש במודה בקנס א"כ מהני תפיסה כדעת רש"י ב"ק ע' וב"ק סוגיא דהחוסס דקלב"מ מהני תפיסה כיון דחייב לצ"ש וע' קצוה"ח ר"ש סי' כ"ח. וא"כ אף אי מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור מ"מ כשתפס לא מצי המזיק להוציא ממנו. וי"ל אף דאסור למשכן שלא ברשות ב"ד. מ"מ בכה"ג דאי לאו דיתפוס לא יוכל להשתלם דיודה המזיק ויפטור וע"י התפיסה יקבל חובו עביד דינא לנפשי' ויוכל לתפוס ולא הוה דינו כגזלן ואין חייב באונסין. וע' ש"ך סי' ע"ב ס"ק ט"ו שכ' ג"כ בהך דתפס נזק הואיל דלא הי' יכול להשתלם אם לא הי' תופסו הוה ש"ש. וע' קצוה"ח סי' צ"ז סק"ב שהביא נמוק"י ס"פ המקבל בשם ר"ת דהא דאמרינן עביד אינש דינא לנפשי' הוא היכא דקיבל לגוביינא ובקצוה"ח תמה דלא שייך תורת גובינא בלא ב"ד והביא מתשו' הרי"ף לענין אם הלוה אלם ודקדק מדברי' דאם מתירא שלא יכפור הלוה הוה כמו דלא אפשר לאשתלומו מיני באנפא אחרינא דשרי למשכנו. ומנה לנ"ד דירא שמא יודה ויפטר דשרי למשכוני כדברינו לעיל ועיין ש"ך ח"מ ת"א סקי"ג שכתב אף דמודה בקנס פטור כבר תירץ הר"א ז"ל בפירושי' דפלגא ניזקא שאני משאר קנסות שאם תפס אין מוצאין מידו והוא מדברי הה"מ ספ"ט מה' נזקי ממון. וא"כ ל"ק כלל ק"ו בית שמואל אחרון ואף לדברי נמוק"י ס"פ המניח שהביא הש"ך שם דגם בפלגא נזקא ל"מ תפיסה מ"מ כיון דזה גופא מתחלקת אי פלגא נזקא ממונא אי קנסא ודבר זה אי יודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור הוא ג"כ מחלוקת בין רב לשמואל ב"ק ע"ה וא"כ איכא למימר דרב דס"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ס"ל פלגא נזקא ממונא ולא שייך בתם מודה בקנס לפטרו. והנה הש"ך הוכיח בסי' ת"א כנמוק"י דל"מ תפיסה במודה בקנס מהא דר"ג שסימא את עין טבי עבדו ואין לך תפיסה גדולה מעבד ולמד"א למעלה אין מר"ג שום ראי' דהא דמהני תפיסה הוא משום דחייב לצ"ש וכדברי רש"י ב"ק ע' שהבאתי למעלה וא"כ בעבד דאין חייב לצ"ש הואיל ואיכא עשה לב"ת לכן ל"מ תפיסה ואין ראי' מעבד לשאר קנסות

ומה שהבאתי לעיל בשם הר"ש דמחלוקת ר"י ור"ע כשלא עמד בדין דכשעמד בדין אף ר"י מידה דמוחלט השטר ובפנ"י כ' דמבואר כן בברייתא למעלה. כעת ראיתי דהדבר תלוי באשלי רברבי והכל נתלה בפי' הברייתא שם. שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין מכרו מכור הקדישו מוקדש שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי משעמד בדין מכרו אין מכור וכו'. ואמרינן שם בש"ס מכרו מכור לרדיא. ולדעת התוס' שם ע"א דלר"ע אין מכור לרדיא ע"כ אתיא כר"י ומוכח דלאחר שעמד בדין מודה לר"ע אכן לפ"ז צ"ע מה קאמר הקדישו מוקדש משום דר' אבהו והרי לר"י דהשור ברשות המזיק ההקדש חל מדינא. וע"כ ל"א לעיל אלא לר"ע דאי"ל שותפי נינהו ל"ה הקדש אלא משום דר"א אבל לר"י ההקדש חל עליו מדינא. ובאמת הה"מ בפ"ח מנז"מ הוכיח כן בשיטת הרמב"ם דלר"ע ג"כ מכור לרדיא ויליף לה מדר"א וא"ש וא"כ לדעת הרמב"ם ברייתא זאת אתיא כר"ע ולר"י אף בעמד בדין יושם השור בב"ד ולאו שותפי נינהו ולפי"ז הא דאמר לעיל הקדישו ניזק א"ב מיירי לאחר שעמד בדין דקודם שעמד בדין גם לר"ט אינו קדוש לדעת הרמב"ם כיון דס"ל דאם מכרו מזיק מכור לרדיא. ובזה יתיישבו דברי מהרי"ט בסימן קכ"ג שהוכיח מהא דקתני שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי ואפי"ה לא מחייב בפחות שחיטה וע"כ דהוה שותף ופטור בפשיעה. ועיין ש"ך חו"מ סימן קע"ו ס"ק ט"ז מה שתמה על דבריו והנה לדעת התוספות ברייתא זאת כר"י ולא הוה שמר כלל וע"כ מהרי"ט קמדייק לשיטת הרמב"ם דמוקי לה כר"ע אבל באמת דברי מהרי"ט צ"ע דא"כ מה מקשה על רב הונא בריה דר"י דאמר זאת אומרת המזיק שעבודו של חברו פטור. פשיטא. והרי טובא קמ"ל דסד"א המזיק שיעבודא של חברו חייב ושאני הכא דהוי שמירה בבעלים וטעמא אחרינא איכא בדבר. וגם לפי האמת איך שמעינן מהכא דמזיק שיעבודא ש"ח פטור והא בכאן הפטור הוא משום שמירה בבעלים. וע"כ אף אי מוקמינן כר"ע קודם העמדה בדין ל"ה הניזק שותף ואין כאן שמירה בבעלים. ועיין ראב"ד פ"ב מה' בכורות דמזיק בבעלים חייב ובשחטו הוה מזיק ואין כאן פטור דשמירה בבעלים ואין כאן מקום להאריך

סימן כג דרוש בסוגיא דנכרי שהלוה לישראל על חמצו בפסחים ל' ע"ב ופלפול במחלוקת אביי ורבא. אי למפרע גובה או מכאן ולהבא גובה

סימן כד המשך מדרוש הנ"ל

סימן כה בשנים שהתפשרו שבברירה ביד התובע לקב"ח או לקחת ששים פראצענט ובאם שיברור לקב"ח הברירה ביד הנתבע אם לנכות העסקא שנתן מהחוב ולשלם המותר בלי קב"ח מהתובע או שיקבל התובע ב"ח והנתבע ישלם הכל והתחיל התובע לקב"ח ואמר הנני מקב"ח ע"ד המקום וכו' בלי שום ערמה ומרמה ולא הניחו אנשים העומדים שם לגמור הדברים. וכעת רוצה הנתבע לקחת הברירה מיד התובע ורוצה לנכות העסקא

הערה. בדבר קו' ב"ש אחרון שהביא מו"ח הגאון ז"ל בפנים. נראה לי דהא דקי"ל לב"ש אחרון דלענין קרן הודאה לשומר הוי הודאה הוא מחלוקת בין הפוסקים והתוס' שם ד"ה תבעו כ' דהי' יכול למיבעי לענין קרן גופא אי הוה הודאה לשומר הודאה או לא ומה שכ' דאקרן ל"ה מצי למפשט אם בשקר נשבע לא נפטר הגנב. וכוונת דבריהם לפימ"ש מהרש"א דאדרבה אם בשקר נשבע מחויב השומר לשלם הקרן והוה בע"ד בקרן ותביעתו תביעה משא"כ לענין כפל דהוה לבעל הפקדון והשומר אינו בע"ד זה ניחא רק לפי' הב' ברש"י. דכוונת דברי הש"ס אם בשקר נשבע שפשע וחייב לשלם. אכן לפירוש הראשון שברש"י גם אם בשקר נשבע אינו חייב לשלם ורק דלא מהימן לבעלים אם כן שפיר קשה קושית התוס' דיכול למבעיא גם כן לענין קרן ומדלא קא מבעיא לענין קרן ע"כ דקרן חייב אף שאין התובע עמו. ואם כן הדין הזה תלוי בב' הפירושים שהביא רש"י שם. ואלמלא דמסתפינא הייתי מפרש פי' אחר בדברי הש"ס. דבהודאה בפני עד אחד פסק המחבר בסימן פ"א סעיף י' דהוה הודאה וע' ש"ך שם דהוא מח לוקח הפוסקים. דבעל המאור חולק בזה. אכן הרמב"ן ובעה"ת פסקו דהוי הודאה. ואם כן אם באמת נשבע השומר הוה כהודאה בפני ע"א ומהני אכן אם בשקר נשבע ונפסל להיות עד ל"ה הודאה בפני ע"א ולא מהני הודאתו וא"צ לכל הדוחקים שכ' המפורשים בפי' הש"ס. אולם ראיתי דאי אפשר לפרש כן דאם כן לבעי בקרן אי חייב בקרן. ועוד דעד כאן ל"א בהודאה לפני ע"א הוה הודאה אלא בממון וכמ"ש בעל התרומות מהא דקיי"ל כל מקום ששנים מחייבים אתו ממון ע"א מחייבו שבועה ובקנס ל"ש לומר כן דע"א בקנס ל"מ שבועה דהרי אם מודה לדבריו ג"כ מפטר. הן אמת דהתוס' כ' ב"ק מ"א ד"ה מודה בקנס הוא דבמכחש לע"א בקנס מחויב שבועה אבל הרי כ' דבמודה לדברי העד חשוב מרשיע א"ע וע' הרשב"א שם שכ' דע"א אין מחייב שבועה בקנס. ועכ"פ זכינו לישב קושית התוספות דבקרן ל"ה יכול להסתפק דממ"נ חייב או דהוה השומר בע"ד או דהוה ע"א. ולא קמבעיא אלא לענין קנס אולם י"ל דעד כאן לא קאמרו בעה"ת והרמב"ן דבמודה לפני ע"א הוה הודאה אלא כשתבעו בע"ד דהרי הודה בב"ד דעדיף מהודה לפני ע"א כ' הש"ך דבהודה מעצמו יכול לחזור וכש"כ בהודה לפני ע"א וע' קצוה"ח סק"י בסימן פ"א דמודה לפני ב' עדים דינו בזה כמודה בב"ד

ויש להקשות כעין קו' בש"א אכן באופן אחר והוא דלפי הנראה ב"ק ע"ד אף למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור מ"מ אם הודה בפנו ע"א כי אתי עד אחר מצטרף וחייב דאמרינן התם עפ"י עצמו דומיא דע"א וכו' עפ"י עצמו כי אתי עדים מחייב לאפוקי מדר"ה א"ר משמע דעפ"י ע"א כי אתי אחריני מחייב לכ"ע. ומכאן סתירה לטו"ז סימן ל' בחו"מ דעדות מיוחדת ל"מ בקנס וכבר הרגישו בזה האחרונים. וא"כ י"ל למה נקט טענו בעלים וכפר הרי יש להסתפק גם בטענו בעלים והודה דאם השומר הוא כבעלים א"כ הוה מודה בקנס ואח"כ באו עדים דפטור. אכן אם השומר ל"ה בעלים א"כ דינו כעד וכי הודה לפני ע"א ואחר כך אתי אחריני בהדי' מצטרפים וחייב לכ"ע וכיון השומר מצטרף עם העדים האחרים דגם הוא לעד יחשב ומחייב וכאן ליש תירוץ התוס' דאקרן ל"מ למפשט הא דפשיט אם בשקר נשבע לא נפטר הגנב דכיון אם בשקר נשבע הוה עד פסול ולא יצטרף עם שאר העדים והוה מודה בקנס ואח"כ באו עדים דפטור

ובישוב קו' בש"א שהביא מו"ח הגאון זלה"ה נ"ל לישב דהגאון מ' משה מינץ ז"ל בתשו' מהר"ם מינץ כסופו כ' בטעם החלוק במודה בקנס ואחר כך באו עדים דאם חייב עצמו בדבר פעור והיכי דלא מחייב עצמו במדי חייב דכל מודה בקנס משים עצמו רשע כמו גנבתי טבחתי אנסתי ופתיתי ואם אין מחייב א"ע במדי אין אנו מקבלין עדותו דאאמע"ר וכשבאו עדים אח"כ חייב דהודאתו אינה נחשבת כלל אבל אם מחייב עצמו במדי כגון גנבתי שמחייב עצמו בקרן אנו מקבלין עדותו על הקרן ונחשבת הודאתו הודאה יעו"ש בסימן כ"ז דברים ערבים והנה לדעת הראב"ן היכי דאיכא ע"א אדם מע"ר ע' ברוך טעם סוגיא דפלגינן דבורא והארכתי בזה באיזהו מקומן ואם כן הוכרח הש"ס לומר דתבעו הבעלים וכפר דאם הודה גם לפני הבעלים אם כן ממ"נ הוה מודה בקנס ואחר כך באו עדים או ע"י הודאה להשומר או ע"י הודאה להבעלים. ומה דאמרו שכיון שהודה כבר להשומר ומהני הודאתו לענין קרן כמ"ש בקצוה"ח אם כן לא הועילה הודאתו בכלום ול"ה דינו כמודה בקנס ואחר כך באו עדים. דשאני הכא כיון שכבר הודה לפני השומר ואז הועילה הודאתו והוה השומר עד על זה שבפניו הודה שגנב ואז הועילה הודאתו שוב אף ההודאה לבעלים מהני דל"א אאמע"ר כיון דהשומר הוא עד וכדעת הראב"ן. וזהו ישוב נחמד לקו' בש"א

ויש להעיר בהך דאמר רב המנונא מסתברא מלתא דרב באומר גנבתי ובאו עדים שגנב פטור שהרי חייב עצמו בקרן אם נאמר דמהני תפיסה בהודה בקנס. אם כן בע"כ ישלם אף הכפל דאם ישלם לו הקרן יתפס הבעלים את מה ששלם בעד הכפל ויתבע את הקרן וכמ"ש במנ"ח בריש פרשת עבפטים לענין עבד עברי יעו"ש. ולא אוכל להאריך יותר.