בית יצחק חושן משפט קצא

דלר"י הגיזבר אינו יכול לישאל ול"ק ביני וביני ומ"ה מקשה ומשני ר' יוחנן כשיטתי' בשקנו מידו והרמב"ם יסבור דיכול לישאל וה"ה דיכול לפדות פחות משוי' וקנה לביני וביני ומ"ה חייב השומר שכר וא"צ לומר בשקנו מידו. ובכ"ז יש לעיין דנראה דהרמב"ם לא ס"ל הך דהרמב"ן דבעלים יכולין לפדות פחות משוי'. וגם משמע מרמב"ם ריש פ"ב מגניבה דבכל גונב הקדש מבית בעלים פטור מכפל. וגם לפמ"ש לעיל דרמב"ם ס"ל דבהקדש בעי פתח ל"ה בידו לשאול דשמא אין לו פתח

(י) והנה קצת י"ל בטעם הרמב"ם בגונב חצי שקל חייב כפל די"ל דהגנב לא ידע שהיא הקדש ומעל ויצא לחולין ומ"מ הוה של הבעלים ולא של הגנב כל עוד שלא שילם ואם נטל החצי שקל ושקלה הוי גניבה חדשה וחייב כפל דעתה גונב חולין. וע' בספרי לא"ח סי' צ"ט אות ו' הבאתי דברי הריטב"א דגנב בשבת וטבח בחול חייב דו"ה דהטביחה בחול הוי גניבה דשה ושם הקשיתי דאין הגונב אחר הגנב משלם כפל וכן בגנב בשבת וטבח בחול הוה גונב אחר הגנב וגם בכאן יש להקשות כן. אך י"ל דוקא גונב אחר גנב פטור דכתיב וגנב מבית האיש ולא מבית הגנב דהגנב הראשון קנאה להתחייב משא"כ בגנב בשבת דאין חייב בשבת ג"כ לא קנאה ומקרי בית האיש לחייב בגנבה חדשה. אמנם בלא"ה לא יתכן שלאחר שמעל בהקדש יחייב כפל דאם ישלם הגנב יהיה שלו והנה בש"ס דמקשה אמאי השומרים נשבעין והלא שומר בהקדש פטור משבועה. והקשיתי דהרי הגנב מעל למפרע. דסתמא דמילתא לא ידע שהיא הקדש כעין שכתבו תוספות ב"ק ע"ב ע"ב ד"ה והלא פדי' מתרת. ויצא לחולין ול"ה הקדש ומ"ה השלוחין נשבעין וכן קשיא אהא דנאבדו לפ"מ דס"ל לרב בחולין קל"ט דתרנגולת שמרדה פקעה קדושתן. וכ' הריטב"א דקדשי בדק הבית אין להקדש רק שעבוד וכיון שנתייאש הגיזבר הו"ל הפקר ופקע קדושתי' ולפ"ז ה"ה בשקלים דל"ה קדושת הגוף רק קדושת דמים אמאי בנמצאו אלו ואלו שקלים המה ולא פקעה קדושתן. וניחא לי דכבר כ' בנתיבות ובמק"ח סימן תמ"ח דביאוש בעינן אתי ליד זוכה והיכי דכלה היאוש קודם דאתי ליד זוכה ל"מ היאוש. א"כ בתרנגולת שמרדה ומצאה אחר ולא הגזבר דעדיין היאוש לא כלה ואתי ליד זוכה שאחר זכה בה פקעה קדושת' משא"כ במצאו השלוחין דהם נתיאשו ומצאו דכלה היאוש קודם דאתי ליד זוכה שוב הוה הקדש ועיין בספרי ב"י חא"ח סי' י' אות ד' בישוב דברי מהר"י אכסנדרי שהביא ראי' מהא דאבני מזבח שנתצום בני חשמונאי דהשחתה לצורך תיקון שרי ורדב"ז הקשה דשם באו פריצים וחללוה. וכתבתי ליישב עפ"י הנ"ל. דהי' יכולים לאוסרה כשבאו פריצים מטעם יאוש שהיו יכולים לזכות מ"מ אח"כ כשכלה היאוש חזרה לקדושתה עיי"ש שהארכתי

(יא) והנה מה שהקשיתי הרי מעלו הגנבים ויצא מקדושה ומ"ה צריכים לישבע ומה מקשה בגמ' לק"מ דכיון דבתחילה הי' השלוחין שומרים להקדש אף שעתה נפק לחולין פטורין משבועה כדאיתא בסימן ל"א. אמנם מה דמ"ק בגמ' למה דאוקמי כר"ש לאחר שנתרמה תרומה אמאי נשבעין הא קדשים שאין חייב באחריות הוא הרי י"ל כיון דבתחלה הוה שומרין לקדשים שחייב באחריות דהוה כחולין וכעת שמעל הגנב הוה חולין ותחילתו וסופו חולין חייב שבועה שמא פשעו השלוחין והוי תחילתו וסופו בחיוב. מיהו לפמ"ש בספרי ב"י לא"ח סימן צ"ב דלר"ש לא מעל הגנב בקדשים שחייב באחריותן ל"ק כנ"ל. אך זה נכון לשיטת רש"י דנגנב או נאבד קודם שנתרמה תרומה והפירוש משנתרמה תרומה היינו שבאו לדין משנתרמה א"כ לא מעל הגנב בקדשים שחייב באחריות ברוצה להוציאו מרשות מי שהי'. אבל לפי' התוספות דהפי' הוא שנגנב לאחר שנתרמה תרומה ואז הגנב מעל דגנבה הוי שינוי רשות ושוב הוי חולין ומה פריך בגמ'

(יב) והנה מה שקשה אקו' הגמ' אמאי נשבעין להקדש והרי לר"מ דהוא הת"ק ס"ל דהקדיש במזיד מתחלל וכשאתה חושד שהמעות תחת יד השלוחין והם טוענים שנגנב א"כ כעת יצא לחולין דהוא גופה גנבה. ומה מקשה הגמרא אך שהמרדכי בעי שיהיה שומר ובר שבועה מתחילה ועד סוף א"כ א שכעת חולין בתחלה הי' הקדש ופטור משבועה ובלאו הכי יש לעיין אי מעל בדיבור שהרי לא עשה קנין רק טען שנגנב. אך בטוען טענת גנב ונשבע חייב כפל אף שלא עשה קנין. ושמא טוען טענת גנב מיירי בהוציא מרשות המיוחד לרשותו ועיין בנתיבות סי' שמ"א ס"ק ט'. והנה בעיקר הקושי' שהקשיתי מכבר אמאי נמצאו או שהחזירם הגנבים אלו ואלו שקלים הם לר"ל דתרנגולת שמרדה פקעה קדושת' וה"ה במעות שקלים שנאבדו כתבתי בחידושי די"ל דוקא קדשי בדק הבית שנאבדו מבית הבעלים והבעלים יכולים לשאול עלי' או באופן דהגיזבר יכול לישאל ומהני יאוש דידי' משא"כ באינו יכול לישאל ל"מ יאוש דידי' ומ"ה במעות שקלים דנאבדו מהשליח דל"מ לישאל לא מהני יאוש. והנה בתומים סימן א' ס"ק ס"ו מייתי דברי המרדכי פ' השוכר אומנין דשליח אגרת שקרהו אונס בדרך מפסיד שכרו והגהות מרדכי הקשה מסוגיא דב"מ דמשני דנשבעין ליטול שכרן בנגנב בלסטים מזוין דהוה אונס הרי דנוטל שכר ולפעד"נ דתליא בפלוגתא דר"י ור"ל באונסא אי כמאן דעביד והוא בירושלמי הובא בש"ך סימן כ"א ולמאי דסבירא ליה לר"ל אונסא ומאן דעביד מגיע לו שכר ויסבור שמואל דמשני הכי בנושא שכר כר"ל והמרדכי פוסק כר"י ומ"ה פוסק דמפסיד שכרו. ומה"ט משני ר"י הא מני ר"ש ולא רצה לתרץ כשמואל דכשיטתי' ס"ל. ואמת דהש"ך סי' כ"א מהפך הגירסא ועיין בקצה"ח שם

(יג) והנני חוזר קצת לסוגיין. הנה ביבמות מ"א ס"ל לרב יבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה תחזור להיתרה והקשיתי בספרי ב"י לא"ח סימן נ"ב אות ח' הרי יש דיחוי אצל מצות ונראה ונדחה הוא איבעי' בסוכה ל"ג ובשלמא להרשב"א שם שכ' דאינה חוזרת לזיקה הראשונה רק שהוא מותרת להתקדש לו ניחא דממצוה באמת נדחה. אבל מפוסקים ומלשון הש"ע נראה דהיא זקוקה לו ונימא יש דיחוי אצל מצות. ושם כתבתי דבגברא ל"ש דיחוי ושוב כתבתי דמלשון הראש סוף מ"ק יראה דבגברא שייך דיחוי יותר. וכעת נ"ל דרב כשיטתי' דבע"ח אין נדחין וכש"כ בגברא ל"ש דיחוי. ושמואל ס"ל לא תחזור להיתרא דס"ל יש דיחוי. ומצאתי להרמ"ע מפאני בתשו' סימן ק"ה שהרגיש בקו' אמאי תחזור להיתרא ונימא יש דיחוי. אך מ"ש שם הואיל ולא אידחי אלא מדרבנן. ויבום גופי' דאורייתא וכבר נראה בשעת נפילה הא לא"ה הו"ל דיחוי מעיקרא וליתא ביבום כלל ל"ש דיחוי מן התורה ל"ש דיחוי מדרבנן כר' יוחנן התם לגבי רב עב"ל. הנה מ"ש הואיל ולא אידחי רק מדרבנן צ"ע דהרי בדף מ"א יבמה שהותרה וכו' נדחית מדאורייתא וצ"ל דמשם לא הוקשה דס"ל כשיטת הרשב"א הנ"ל ולא הקשה רק מדף כ"ח ולזה תירץ שפיר ועכ"פ ר' יוחנן בדף כ"ח כשיטתי' דיש דיחוי. ורב כשיטתי' ולפי מה דמבואר בתוס' פסחים צ"ו ע"ב ד"ה קודם שחיטה דאפילו רב מודה היכי דדחי' בידים בעלי חיים נדחין אמאי ס"ל לרב בשומרת יבם שקידש אחי' את אחותה מתה אשתו מותר ביבמתו הרי דחי' בידים. וע"כ צ"ל דבמצוה אף דחי' בידים ל"ה דיחוי. ודוקא בקדשים אמרינן דיחוי. ובזה נלע"ד ליישב הא דפסק הרמב"ם בה' לולב בענבים מרובין מעלי' בעבר ומעטן או שלקט לאכילה יוצא בההדס ולא חילק בין אשחר ביו"ט או מעי"ט דאם אשחר בי"ט הו"ל נראה ונדחה ותליא באיבעי בסוכה כמו שהקשה הטו"ז סי' תרמ"ו ס"ק ה' להנ"ל י"ל דהרמב"ם דחה סוגיא זו דסוכה מהלכה שהרי הלכה כרב דמתה אשתו מותר ביבמתו ועל כרחך אין דיחוי אצל מצות אף בנראה ונדחה. וע' מג"א סי' תקפ"ז ס"ק ו' הקשה אהא דפסק המחבר בכסהו הרוח ונתגלה חייב לכסות ומשמע בברכה והלא אמרינן דר"פ ספוקי מספקא לי' והו"ל לכסות בלא ברכה ולהנ"ל מיושב דכיון דרב ס"ל מתה אשתו מותר ביבמתו ע"כ אין דיחוי אצל מצות אף לקולא ע"כ חייב לכסות בברכה דאין הלכה דספק הוא. דהרי הלכה כרב דמתה אשתו מותר ביבמתו כדאיתא בטוש"ע סוף סי' קנ"ט מיהו לשיטת הרשב"א דשוב אינה זקוקה אין ראיה משם והרבה יש לפלפל בזה. ובאמת בעיקר הקושיא במתה אשתו מותר ביבמתו הרי יש דיחוי לכאורה י"ל דבידו לגרש אשתו ע"י שליח ולבטל הגט שלא בפני השליח דאפקעינהו רבנן לקידושין ויהי' מותר ליבם וכל שבידו ל"ה דיחוי אך לפ"ז אמאי בקידש אחותה נפקעה הזיקה הרי כתבו תוס' יבמות ט"ז ד"ה בני צרות דהיכא דיש תקנה לא נפקע הזיקה וע"כ צ"ל כמו שכתבתי בספרי ב"י לא"ח סי' ק"ז אות ג' דהיכא דקידש באיסור לא אפקעינהו רבנן לקידושין דהתנאי בקידושין אם ירצו רבנן ל"מ דהוי תנאי בדבר שא"א לקיים ע"י שליח דאשלד"ע עיי"ש. וגם לפמ"ש שם דעכ"פ מדרבנן אסור בקרובותי' דהניחו רבנן קידושין דרבנן כמ"ש בתשו' ברית אברהם סימן נ"ט א"כ מדרבנן אין תקנה ויש דיחוי מדרבנן. ולפ"ז מיושבין דברי הרמ"ע מפאנו סי' ק"ה שכ' דלא נדחה רק מדרבנן והקשיתי לעיל דהרי בקידש אחי' אחותה נדחית מדאורייתא להנ"ל ניחא דנגד איסור דאורייתא יש תקנה ובידו ל"ה דיחוי רק נגד איסור דרבנן אין תקנה על כן ל"ה דיחוי רק מדרבנן ודוק היטב

ב"ה. דרוש כז לשבת הגדול כת"ר. בסוגיא דעצמות נותר פסחים פ"ג

(א) הנה דעת הרמב"ם פ"י מה' קרבן פסח ה"ט הי' גדי קטן ורק שעצמותי' רכים לא יאכל אותם שזה שובר עצם ואם אכל לוקה שאחד שובר עצם קשה או עצם רך זה הכלל כל שנאכל בשור הגדול לאחר שנתבשל הוא שמותר לאכול נגדי הרך כגון ראשי כנפים והסחוסים. הי' גידין הרכין שסופן להקשות אעפ"י שהם ראוין לאכילה עתה ונאכלין בפסח אין נמנין עליהם. וכ' הכ"מ והראב"ד דהרמב"ם פי' המשנה דכל הנאכל בשור הגדול היא דאין בו משום שבירת עצם הא שאינו נאכל יש בו משום שבירת עצם. ומשמע בעצמות הרכים ראוין לאכילה רק לר"ל דקיי"ל כותי' דר"י מודה דעצמות הרכים שאינו נאכל בשור הגדול אין נמנין עלי' בפסח. ולפ"ז קשה דא"כ מה מקשה בגמרא דף פ"ג אהא דעצמות והגידין וכו' ישרפו בט"ז הני עצמות היכי דמי אי דלית בהו מוח למ"ל שריפה ואי דאית בהו מוח לשברנהו (לבתר שנעשה נותר דליכא שבירת עצם) וש"מ שמוש נותר מילתא הוא דילמא מיירי בעצמות הרכין דראוין לאכילה ונעשין נותר דהרי בגידין נמי דאין נמנין הדר ר' יוחנן ומבואר בב"י יו"ד סי' נ"ה בדעת הרמב"ם שאין חילוק בין סופן להקשות לאין סופן להקשות א"נ כל גידין סופן להקשות ומה שאמרו בהן סופן להקשות לא להבדיל בין גידין לגידין עיי"ש וכ"כ בכ"מ הלכות שחיטה פ"ח סוף ה' י"ב. וכ"כ ברמ"א סי' נ"ה סעיף ט' ועיין