בית יצחק חושן משפט קצ

נדחין. ומ"ה קמ"ל בחזר ולקח דסופו מוכחא על תחילתו שהיה בדעתו לשלה ול"ה מה"ב מ"מ אין להקריב משום דחויה ודו"ק. והנה לפמ"ש בספרי לאה"ע סי' ס"ב הנ"ל דהיכי דעסיק במצוה דרמי' עלי' ועשה גרם היזק לחבירו לא עבר אדאורייתא י"ל דהקדיש חצי' לקרבן שמחויב להקריב ולא עבר אדאורייתא אך מ"מ נראה דעדיין עבר אדרבנן. ורש"י פסחים ל"ה ע"ב כ' בטבל טבל דרבנן דאפילו בדרבנן הוה מה"ב ע"כ צ"ל כדכתיבנא. שוב ראיתי בספר אמרי בינה דיני עדות סי' ל"ג הנ"ל דמייתי לב"ח סי' ל"ד בשם מרדכי האריך דהמזיק לחבירו במזיד אעפ"י שדעתו בשעה שהזיק לשלם לחבירו ההיזק מקרי רשע דחמס ומשמע דמדאורייתא נפסל והק"ל. ונראה ליישב דהנה כבר כתבתי דצריך לשלם ההיזק מדרבנן כמו במטמא ומדמע באית לי' שותפות. ועיין תוס' ב"ב ב' דהיכי דאית ליה ג"כ היזק א"צ לשלם דל"ש שלא יהא כל אחד הולך ובפליתי הקשה ממנסך דמוקמינן בחולין י"א באית לי' שותפות ומ"מ חייב משום שלא יהא כל אחד הולך וכבר כתבתי בספרי ליו"ד ח"א סי' י"ב אות ח' דל"ק דשם כיון דרוצה לעבוד ע"ז לא חשיב הפסד לגבי' ושייך חשש שלא יהא כ"א הולך ומזיק משא"כ במחיצת הכרם וה"ה במקדיש בהמת השותפות חייב מה"ט. א"נ י"ל דתיכף בשעת ההקדש חבירו מייאש מהבהמה. שהרי נצטרך לשלם ולרבא דיאוש שלא מדעת הוה יאוש תיכף הוה יאוש. וטו"ז כ' בסי' של"א דבמצוה גם לדידן הוי יאוש למפרע. ועיין מיש בספרי לא"ח. על כן ל"ה למפרע מה"ב ורק מטעם דיחוי אין להקריב ודו"ק היטב

(ד) עוד כתבתי בדרוש דרב ור' יוחנן פליגי בסברא דהנה י"ל דלא מקרי דיחוי דבידו לישאל על ההקדש ויעקר ההקדש למפרע ויחזור ויקדישו רק דזה דוקא בפתח אבל בחרטה לא נעקר למפרע כמ"ש הר"ן בנדרים לענין נדר שהותר מקצתו. א"כ ל"ה בידו דשמא אין לו פתח אך לפמ"ש הרמ"א סי' רכ"ח סעיף ז' דיול לעשות מחרטה פתח שוב הוה בידו. ועיין מחנה אפרים ה' צדקה סימן ה' דמייתי לתוס' דס"ל נדרי הקדש ניתרין בחרטה ורמב"ם ס"ל אין ניתרין רק בפתח משמע דאין עו שין מחרטה פתח. אמנם בהך דר' יוחנן ס"ל בבהמה של שני שותפין דיחוי מעיקרא הוה דיחוי ובזה יש לו פתח דאלו ידע דיש דיחוי ואינו ראוי להקרבה לא היה מקדיש וע"כ ס"ל לר' יוחנן דל"א הואיל דאי בעי מיתשל עלי'

(ה) ובהכי יש ליישב דברי הרמב"ם דפוסק פ"א ממעשה הקרבנות דבע"ח אין נדחין בהקדיש בהמה של ב' שותפין ופ"ד מקרבן פסח ה"ה כ' במפריש נקבה לפסחו תרעה עד שיפול בה מום דס"ל בע"ת נדחין כמו שהקשה הלח"מ. להנ"ל נאמר דבבהמה של ב' שותפים לא ידע דבע"ח נדחין וסבר להקריבו כשיקנה החצי השני ונמצא דיש לו פתח דהוה הקדש טעות ובידו לישאל על כן ל"ה דיחוי. משא"כ במפריש נקבה לפסחו דידע שנקבה אינה ראוי לפסח ומ"מ הפרישה ואין לו פתח ול"ה בידו לישאל ומ"ה פסק תרעה עד שיפול בה מום ולא פסק שהוא עצמו קרבה שלמים כיון שנדחה מפסח. ובמי שאבד פסחו ומצאו אחר שהפריש פסח אחר פוסק הרמב"ם בהלכה ו' דיקריב איזה מהן שירצה והשני יקריב שלמים ול"ה דיחוי י"ל דבידו לשאול דהרי יש לו פתח דאלמל' ידע שימצא ל"ה מפריש והוה הקדש בטעות כדאמרינן ביאוש בטעות ועיין בספרי לא"ח סי' ע"ו על כן ל"ה דיחוי. ומיושב השגת הראב"ד על הרמב"ם

(ו) אמנם כל זה בקרבן יחיד אמנם בקרבן ציבור כבר כ' בטורי אבן ר"ה כ"ח דל"מ שאלה ואני כתבתי בספרי דמוכח משבועות כ"ד ע"ב מדלא משני אקושיא והא הקדש בקרבן ציבור מוכח דמהני שאלה. והסברא נ"ל דאם קונה הגזבר בכסף אם ס"ל בכל דוכתא מעות קונה ה"ה בגזבר במעות הציבור ול"מ שאלה דהגזבר קונה במעות ציבור ודעת המוכר להקנות לבעל המעות ואיך ישאל הגזבר. אמנם אם מעות אינה קונה נהי דגלי קרא ונתן הכסף וקם לו דהקדש קונין במעות דל"ש משיכה מהקדש כמ"ש תוס' בכורות י"ג ע"ב וב"מ מ"ז. מ"מ הגזבר למה קונה במעות הרי מהדיוט יוכל למשוך ע"כ צ"ל למ"ד מעות אינה קונה עיקר הקנין משום אמירה לגבוה וס"ל גם אם אינו רוצה לותר להקדש רק מוכר שוה בשוה שייך אמירה לגבוה דלא כמ"ש תוס' בקידושין כ"ט וב"ב קל"ד. ומה"ט ס"ל אף בבהמה שקנה גיזבר אהני שאלה. וכ"כ במקנה קידושין כ"ח ע"ב דאם הטעם משום אמירה לגבוה מהני שאלה אבל אה דבר תורה מעות קונות ל"מ שאלה. ובזה יש ליישב קו' תוס' בשביעית כ"ד ע"ב ד"ה ותימא דלא מקשה לר' יוחנן מהכא. דהנה על מה דמקשה וליתני' שבועה שלא אוכל תמרים וחלב ידע המקשן די"ל מידי דאיתא בשאלה לא קתני רק דקשי' ליה והרי הקדש. וזה לא ניחא למקשן לאוקמי בבכור. ואמנם גוף הקושיא לא קשה די"ל דהקדש מיירי בקרבן ציבור דליתא בשאלה. אך הגמ' מקשה לרבא והוא ס"ל ב"מ מ"ח קרא ומתניתא מסייע לר"ל. ולדידי' ג"כ בקרבן ציבור מהני שאלה וקשי' והרי הקדש. אבל לר"י ל"מ למיפרך דידע המקשן דיש לתרץ מידי דאיתא בשאלה לא קתני ולא קשי' הרי הקדש די"ל בקרבן ציבור דל"מ שאלה כדכתיבנא כיון דס"ל מעות קונות כאמור. והנה זה אין לומר דהקדש קונה במשיכה כמו שכתב התוס' הובא בקצה"ח סי' ר' דחצר ההקדש אינו קונה דאין יד להקדש ה"ה דלא מהני משיכה בהקדש וע"כ אם נימא דקונה במשיכה הגזבר קונה לעצמו במשיכה ואח"כ מקדישה מטעם אמירה לגבוה. ושוב מהני שאלה

(ז) והנה אם נאמר דאף דאין ריוח להקדש מ"מ אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט והדבר תליא במחלוקת יש ליישב דברי הש"ס ודברי הרמב"ם דבש"ס דב"מ דף נ"ח מקשה אהא דהשוכר את הפועל לשמור את הפרה דאם הוא שכיר חודש נותנין לו שכר שבת לפיכך אחריות שבת עלי' והרי גם שומר שכר פטור. ומשני בשקנו מידו והרמב"ם פ' מהלכות שבת לא מייתי בשקנו מידו והרגיש בלח"מ. והנראה דבישועת יעקב סימן ש"ו הקשה בנו הגאון ר' מרדכי זאב לשיטת הרא"ש הובא בח"מ סימן ש"א דשומר שכר שמסר לשומר חנם אף בהקדש חייב דהוה מזיק ממש. וע"כ צ"ל אף דגם שומר שכר פטור מ"מ גריע גרעי לשמירתו. דשומר שכר שומר יותר טוב משומר חנם. א"כ מה מקשה בב"מ מהשוכר את הפרה דילמא מיירי שמסר הוא לשומר חנם הלכך בהי' שכר חודש נותנין לו שכר שבת וחייב לשמור שמירה מעילה חייב במסר לשומר חנם דהוה כמזיק משא"כ באין נותנין לו שכר שבת הוא שומר חנם ופטור במסר לשומר חנם. ותירץ דאף בשומר שכר ל"ה כמזיק דנהי דמצד אחד גרוע גרעי דשומר שכר שומר שמירה מעילה מ"מ מצד אחר העדיף יותר לפמ"ש מחנה אפרים דשומר שכר הוה כפועל ויכול לחזור בחצי יום ושומר חנם ל"ה כפועל ואינו יכול לחזור בחצי יום א"כ מצד אחד עדיף יותר שומר חנם ול"ה כמזיק ממש. ולא מצי לאוקמי בגמ' בשומר שכר שמסר לשומר דבהקדש פטור. אמנם זה ליתא דבשומר הקדש גם שומר שכר אינו יכול לחזור דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט והו"ל כקנין דמבואר דפועל אינו יכול לחזור ונמצא דבשומר שכר שמסר לשומר חנם בהקדש גריעי גרעי ולא העדיף כלל. והק"ל דלוקמי בגמ' בשומר שמסר לשומר אך לשיטת התוס' ב"ב הנ"ל דהיכי דלא ויתר להקדש ל"מ אמירתו לגבוה ולפ"ז בשומר שכר דמקבל שכר שמירה ולא ויתר יכול לחזור ושוב ל"ה כמזיק דמצד אחר העדיף על כן י"ל דהסוגיא דב"מ דמקשה ממשנה ס"ל היכי דלא ויתר ל"א אמירתו לגבוה על כן מקשה ולא משני דמיירי בשומר שמסר לשומר ור' יוחנן ור"ש מוקי כשקנו מידו כשיטתייהו דמעות קונות ולא אמירה לגבוה בלא ויתר ושומר שמסר לשומר ל"ה מזיק משום שהעדיף לענין חזרה. ואמנם הרמב"ם ס"ל דאף בלא ויתר אמרינן אמירה לגבוה ושומר שמסר לשומר הוה מזיק ומיירי הרמב"ם בשומר שמסר לשומר ומ"ה לא מייתי שקנו מידו. אמנם זה דחוק

(ח) ואמנם אולי יש ליישב דברי הרמב"ם מה שלא הביא דמיירי בקנו מידו. דזולת זה אף בשומר שכר אין אחריות שבת עלי' ויבואר הנה הרמב"ם פוסק פ"ג משקלים די"א הגונב או הגוזל חצי שקל ושקלה יצא וחייב לשלם לבעלים שנים או להוסיף חומש. וכ' הכ"מ דהכונה אם לא נתרמה תרומה חייב כפל ואם נתרמה תרומה חייב חומש. (ולדעתי כונת הרמב"ם דגנב משלם כפל וחומשו עולה לו בכפלו וגוזל משלם חומש) והנה ס"ל לרמב"ם דבשלא נתרמה תרומה חייב כפל וכ' השערי משפט סי' ל"א דלפ"ז כל דיני שומרין חייבין ובגמ' דב"מ נ"ח לא מקשה רק משנתרמה תרומה עיי"ש. ובסוגיא דב"מ מבואר להיפך עיי"ש. עוד הקשיתי על הכ"מ דמשמע מדבריו דקודם שנתרמה אין דינו כהקדש והרי הרמב"ם פוסק פ"ו דמעילה ה' י"ג המפריש שקלו והוציאו בשאר צרכיו בין הוא ובין חבירו מעל והוא מהתוספתא ומשמע אף קודם שנתרמה תרומה. הרי דהוי הקדש ומה שפוסק שם דנותן חצי שקל לחבירו להוליכה ושקלה לעצמו קודם שנתרמה התרומה לא מעל הטעם דכיון דהוה שינוי מקודש לקודש לא מעל עד שיהנה וכל עוד שלא נתרמה התרומה לא נהנה

(ט) והנה בחידושי כתבתי ליישב דבש"ס דבכורות י"א מבואר דגונב פטר חמורו של חבירו משלם כפל הואיל דקני ליה ביני וביני. והקשה ברי"ט אלגזי דא"כ לשיטת הרמב"ן דבעלים יכולים לכתחלה לפדות פחות משוי' אמאי גונב הקדש מבית בעלים פטור מכפל והרי הבעלים יש להם זכות דקני לי' ביני וביני כמו פטר חמיר וכתבתי דבב"ק מ"ו דמבואר דבהמת הקדש פטור מכפל דו"ה דבהמה בעי העמדה והערכה ולא מצי הבעלים לפדות פחות משוי' כמו שכתבתי בספרי ב"י ליו"ד ח"ב סימן קי"ח אות ה'. ומה"ט פטור שם מכפל דו"ה. ולפ"ז י"ל במפריש חצי שקל דבעלים יכולים לפדות בפרוטה הואיל ויכולים לישאל עלי' ויש לו זכות ביני ביני ומ"ה חייב כפל משא"כ לאחר שנתרמה תרומה הבעלים אין יכולים לשאול עלי'. ול"ק ביני וביני ולפ"ז שפיר מקשה בש"ס דב"מ אמאי נשבעין לבני העיר דנהי דהבעלים היו יכולין לשאול ולפדות מ"מ כשבא המעות ליד השלוחין ל"ה יכולין לשאול ונפדות פחות משוין דאינם נאמנים על החרטה כמ"ש בנוב"ת חיו"ד סימן קנ"ד לענין תרומה ביד כהן וכיון דעתה אין להבעלים זכות ביני וביני פטורין השלוחים משבועה דהוה שומרים להקדש ומ"ה מקשה בגמ' אף מקודם שנתרמה התרומה. והנה בב"מ דמקשה אשוכר את הפועל לשמור הפרה אמאי אחריות שבת עלי' הרי שומר שכר אינו משלם קשי' הרי קיי"ל פרה נפדית על גבי מערכתה דל"ב העמדה והערכה משום דלב ב"ד מתנה עלי' כדאמרינן בשביעית. ואם הגיזבר יכול לישאל יכול לפדות אפילו פחות משווי' ויש לו זכות ביני וביני והוי כחולין לענין כפל וה"ה שחייב שומר שכר ומה יקשה אך כבר כתבתי