בית יצחק חושן משפט קעה

נמי ליחייב כקו' תוס' דף כ"ג ע"ב ד"ה מאי בינייהו אבל לפמ"ש י"ל דלאיסור הנאה דתרי קראי משמע לאיסור הנאה אף השלישי אתיא לאיסור הנאה אבל בכרת דליכא אלא חד קרא לא אמרינן סברא דלא נחליק ביניהם

והנה כ"ז לשיטת התוס' דתשביתו לא משמע רק איסור אכילה אבל להר"ן שכ' דלר"ש אסור בהנאה בע"פ מדכתיב תשביתו הק"ל למה איצטרך קרא לר"י תיפוק לי' מדכתיב לאמר לאו אמור על עשה דחשביתו דהוא לאו הבא מכלל עשה. והנה בספרי ב"י ליו"ד ח"ר סי' קס"ו אות א' הבאתי דברי קרבן אהרן פ' אמור דדוקא היכי דכפל האמורה דכתיב דבר אל בני ישראל ואמרת אליהם ולמה כתיב וידבר ד' אל משה לאמר על כן ס"ל לר"י לאמר לאו אמור. משא"כ היכי דלא כפל האמורה ל"ה לאו. א"כ בקרא דידן דכתיב ויאמר ד' אל משה לאמר החודש הזה לכם דקאי אמצות קידוש החודש ואח"כ כתיב דברו אל כל עדת ישראל לאמר והוא מצות לקיחת הפסח ל"ה לאמר הראשון כפול אך בש"ס דפסחים מ"א ע"ב דאמרינן דלר"י ואכלו את הבשר בלילה הזה ודרשינן בלילה אין ביום לא הו"ל לאו הבא מכלל עשה ולוקין לר"י מדכתיב לאמר על כרחך ס"ל או דלאמר דקרא ראשון קאי אקרא דבתרא דהרי כתיב החודש הזה לכם ודרשינן בר"ה כ"ב עדות זה מסורה לכם ולמה כתיב לאמר על כרחך קאי אבתרי' לאו אמור או דילפינן מקרא דכתיב דברו אל בני ישראל לאמר והיינו לאו אמור. ועיין ח"ס א"ח סי' קכ"ד מ"ש בזה א"כ ה"ה בקרא דתשביתו דכתיב בהאי דרשא לאו אמור והק"ל. והנ"ל ליישב לפמ"ש תוספות פסחים מ"ב ד"ה לאמר דדוקא בהנך דברים דאית ביה לאו הבא מכלל עשה אבל בשאר דברים לא אם כן י"ל דתשביתו ל"ה רק עשה והא דאסור באכילה בע"פ ובהנאה משוה דאם משבית באכילה או בדרך הנאה אינו מקיים העשה. ואינו דומה לאוכל פסח ביום דעובר בלאו ו הבא מכלל עשה. דבלילה אין ביום לא הו"ל לאו הבא מכלל עשה משא"כ תשביתו בדרך אכילה הוא מבטל להעשה ולא קאי ע"ז לאמר דהוא לאו. וקצת כיוצא בזה צ"ל בדברי הפנ"י סוף גיטין שכ' אם גירש בלא ערוה ולא דבר ל"א אם עביד ל"מ דזה דוקא אם נאמר בלאו משא"כ בלא ערוה ולא דבר אין כאן לאו ודבריו תמוהין מש"ס תמורה ה' דמקשה לרבא מתורם מן הרעה על היפה דתרומתו תרומה והרי שם לא כתיב לאו רק מכל חלבו חלבו אין גרועין לא ומודה רבא. וכבר כתבתי בזה וצ"ל דהיכי דכתיב במצות עשה כגון בתרומה והוי הדיוק לאו הבא מכלל עשה ס"ל גם בזה אעל"מ משא"כ בגט דכתיב ערוה או דבר אם גירש בלא ערוה ודבר אינו עובר בלאו הבא מכלל עשה רק דאינו מקיים העשה ואסור לגרש דמבטל מ"ע דפו"ר או לשבת יצרה ואין מקיים העשה ומ"מ אינו עובר בלאו הבא מכלל עשה ועדיין צ"ע בזה ועיין בקרבן עדה בירושלמי פ"ב דפסחים ה"ב בהא דס"ל לר' ירמיה דלר"ש אסור מן התורה בע"פ שכ' דאיסורו מדכתיב תשביתו ולאו הבא מכלל עשה. ולדבריו הק"ל לר' יהודה

(ב) והנה הרמב"ן במלחמות בפ' כ"ש כתב ומה שהביא בעל המאור משום הירושלמי מודה ר"ש באיסור שהיא אסור וכו' היינו חמץ לאחר זמנו. וכונתו למה דאמרינן בירושלמי דר' ירמי' אמר דבר תורה. ותמה בנובי"ת סי' ס"א דאיך אפשר דלר"ש אסור מדאורייתא בשלמא לפני זמנו י"ל אסור מדכתיב תשביתו כמ"ש התוספות אבל לאחר זמנו הרי לר"ש ל"ל קרא ולאחר זמנו ודאי ליכא תשביתו וכ' נוב"י דיליף מק"ו דערלה שלא נעבדה בה עבירה. אך קשה כיון דליכא קרא לאיסור אכילה ליכא למילף מערלה איסור אכילה די"ל חוסם פי פרה ודש בה וחורש בשור וחמור יוכיח כדאמרינן בחולין קט"ו. וכבר הקשה כן בנוב"י. אמנם מה שכ' נוב"י שאין לומר חורש בשור וחמור יוכיח שאין בו צד כרת משא"כ חמץ שיש בו כרת באכילה זה ליתא די"ל חורש בשבת יוכיח שיש בו איסור סקילה ולא מיתסר דאפי' למ"ד מעשה שבת אסור מכל מקום הבהמה לא מיתסרא כדאמרי' בסוטה מ"ו עבודת איסור ופירש"י כגון בשבת או כלאים בשור ותמור. דאפילו לגבוה שרי כדילפינן שם מכל אלה אי אתה מקריב אבל אתה מקריב קדשים שנעבדה בהם עבירה. אמנם יש ליישב לפמ"ש תוס' חולין קט"ו ד"ה חורש דמקרא דאלה ליכא למילף אלא בע"ח עיי"ש אין לומר חורש בשור וחמור יוכיח דמה להנך שכן בע"ח. ועיין תוס' תמורה כ"ח ע"ב ד"ה או חילוף דאף דבכל מקום קולא וחומרא לחומרא מקשינן מ"מ בבע"ח לקולא מקשינן אם כן אין לומר חורש בשור וחמור יוכיח וזה טעם דר' ירמיה בירושלמי דס"ל לר"ש אסור באכילה חמץ שעבר עליו הפסח אך זה דוקא באכילה אבל בהנאה מותר דר"ש ס"ל בב"ח מותר בהנאה וליכא למילף חמץ שעבר עליו הפסח מק"ו דערלה דבב"ח יוכיח שנעבדה בו עבירה ומ"מ מותר בהנאה ועיין בספרי ב"י לא"ח סי' ע"ב שהארכתי בפרט זה. אך צ"ע בש"ס דידן דאמרינן בחולין חוסם פי פרה יוכיח ול"א מה להנך שהן בעלי חיים וצ"ל דבש"ס דידן ל"ח פירכא וה"ה דבש"ס דידן ס"ל לר"ש חמץ שעבר עליו הפסח מותר מדאורייתא דלא כירושלמי בשם ר' ירמי'. והנה בפנ"י ובצל"ח הקשה למ"ל לר"י קרא לאחר זמנו ות"ל דאסור מק"ו מערלה ומה ערלה שלא נעבדה בו עבורה וכו' ותירץ ג"כ דכיון דאין לן קרא לאיסור אכילה שוב אין ללמוד מק"ו די"ל חורש בשור וחמור יוכיח ולפמ"ש דאיכא למימר מה להנך שכן בע"ח הק"ל. אך כיון דר"מ ס"ל אף חמץ של נכרי אסור לאחר הפסח דלא נעבדה בו עבירה בלא"ה צריך קרא אחמץ של נכרי דאסור לאחר הפסח דאין ללמוד מק"ו שלא נעבדה עבירה

(ג) והנה הטור והטו"ז ר"ס תמ"ח מייתי שיטת בעל העיטור דחמץ של נכרי לאחר הפסח אסור באכילה ומותר בהנאה ותמהו עליו מברייתא פ' כ"ש ל"א ע"ב דחמץ של נכרי מותר באכילה ונ"ל דבעל העיטור חשש לירושלמי דאמרינן מודה ר"ש באיסור שהיא אסור ופי' המפרש בין לפני זמנו בין לאח"ז ולא מטעם קנס שעבר בב"י דהרי לר' ירמיה מדאורייתא אסור על כן מאן דס"ל מדרבנן אף חמץ של נכרי אסור באכילה וס"ל דירושלמי לא קאי רק אאכילה. ועיין בטו"ז שכ' דבעל העיטור פוסק כר' יהודה לאח"ז ופי' פרי מגדים שם דס"ל כחזקי' דלא יאכל משמע איסור הנאה ולדידיה לא כתיב איסור הנאה רק בחד קרא ומוקמינן אפסח כקו' תוס' ומ"מ לאחר זמנו חמץ של ישראל אסור בהנאה מק"ו דערלה כיון שנעבדה עבירה וחמץ של נכרי דלא נעבדה עבירה אסור באכילה מקרא ומותר בהנאה דלא כתיב לא יאכל ואתיא משנה כפשטי' חמץ של נכרי מותר בהנאה חמץ של ישראל אסור בהנאה והא דמקשה בגמ' אי ר' יהודה אפילו דנכרי אסור בהנאה הגמרא קאי לרבי אבהו דיליף מלא תאכל איסור הנאה א"כ אפי' של נכרי אסור בהנאה ובעל העיטור פוסק כחזקי' ולר"ש חמץ של ישראל מותר דליכא למילף ק"ו מערלה דליכא קרא לאיסור אכילה וי"ל חורש בשור וחמור יוכיח. אלה דבריו המתוקים כדבש ומ"מ צ"ע דא"כ אמאי לא קאמר בגמרא דף כ"ג ע"ב דנ"מ בין חזקי' לרבי אבוהו חמץ של נכרי שעבר עליו הפסח דלחזקי' מותר בהנאה ולר' אבוהו אסור בהנאה דכתיב לא תאכל. על כן נראה דא"א לומר כן דלחזקי' לר"י חמץ של נכרי לאחה"פ מותר בהנאה דאם כן גם בע"פ מותר בהנאה דבשל ישראל אסור בהנאה כיון שעבר בב"י בחצות כמ"ש רש"י ב"ק כ"ט דמשש שעות ולמעלה עובר בב"י ונוב"י כתב דר"י ודאי הכי סבירא ליה א"כ אסור בהנאה מק"ו דערלה אבל חמץ של נכרי מותר בהנאה גם לר"י בע"פ ובש"ס משמע דאין חילוק דהרי תני ומשעה שאסור באכילה אסור בהנאה לר"י והרי חמץ של נכרי אסור באכילה מחצות ומותר בהנאה. וע"כ צ"ל כמ"ש התוספות ד"ה וחד לפני זמנו דלחזקיה כיון דחד מהנך קראי משמע איסור בהנאה לא נחלוק ביניהם. וע"כ ל"מ למימר הנ"מ בין חזקי' לרבי אבוהו חמץ של נכרי ודלא כבה"ע שכ' הפמ"ג בשיטתו

והנה לעיל הקשיתי לר"י למ"ל קרא לע"פ ת"ל דאסור מתשביתו כמ"ש תוס' וכתיב לאמר ולר"י לאו הוא נלע"ד דאיצטרך קרא לחמץ של נכרי דאינו עובר בתשביתו דל"ה שלו ולא קאי בעשה קמ"ל קרא דאסור וזה דלא כרב אחא בר יעקב. אמנם לכאורה לא משכחת שיאכל חמץ של נכרי בע"פ שהרי כשאכלו נעשה שלו וקאי בעשה דתשביתו אך דהתוספות כ' דף כ"ט ד"ה בדין היא דאי אפשר אם לא יהא שלו בשעת אכילה דאם נתן לו נכרי הרי היא שלו ואם גזל מנכרי הרי חייב באחריות. ול"ג מחמץ שחייב באחריות דהוי כשלו. הנה מ"ש התוס' דל"ג מחמץ שחייב באחריות ותיפוק לי' דאם אכלו וקני בשינוי מדלעסי' והוה שלו כמ"ש במקור חיים סי' תנ"ד ועי' תוס' כתובות ל' ע"כ כבר הקשה כן הפנ"י נלע"ד ראי' למ"ש בנתיבות סי' שנ"א דהיכי דאינו חייב בהשבה ל"ק בשינוי ועיין בספרי תא"ח סי' צ"ט ס"ק ג' דמה"ט בגזל נכרי אינו קונה בשינוי כיון דלא מחייב בהשבה כמ"ש הנתיבות סי' שמ"ח והארכתי בפרט זה שם ושפיר כתבו תוס' דנהי דאינו קונה באכילה מ"מ עכ"פ חייב באחריות ועבר בב"י אך זה אינו דאם אינו חייב בהשבה א"כ ודאי אינו חייב באחריות ובודאי התוספות ס"ל דחייב בהשבה דלא כנתיבות וכבר כתבתי כן בספרי חא"ח סי' נ"ב אות ג'. אם כן בחמץ של נכרי באכילה כיון דהוי עכ"פ חמץ שחייב באחריות אם גזלו עובר בעשה דתשביתו ואסור באכילה אך זה לדעת השאג"א סי' ע"ט דחמץ שקיבל אחריות חייב בעשה דתשביתו אמנם לדברי מקור חיים סי' תל"א דאף בקיבל אחריות אינו עובר בעשה דתשביתו שפיר איצטרך קרא לחמץ של נכרי שגזלו דאינו אסור לאכלו מעשה דתשביתו וקמ"ל קרא דאסור בלאו

(ד) והנה בעיקר הדין אה עשה דהשבתה קאי על חמץ שיש לו גורם לממון כגון חמץ של נכרי שקיבל עליו אחריות השאג"א סי' ע"ט כתב דילפינן שאור דהשבתה משאור דראי' מגז"ש. ולפענ"ד הדבר תליא במחלוקת דהנה בקרא דלא ימצא אף דלא כתיב לך מ"מ כתיב בבתיכם מה ביתך שלך כמו דדרשינן במכילתא שהביא הרא"ש מה ביתך ברשותך. ועיין במק"ח סוף סי' תל"א דחמץ עכו"ם בבית ישראל ודאי מעטינן מבתיכם. וע"כ הא דדרשינן בפסחים ה' מלא ימצא דאפי חמץ שקיבל אחריות עובר הוא כמו ריבוי מדלא כתיב בהדיא לך. אם כן י"ל דהג"ש לא קאי רק אגוף הקרא ולא מה דילפינן מרבוי. כעין שכ' תוס' שבת כ"ח ד"ה אלא גמר משרצים דההיקש לא קאי אלא למשמעות דשרץ ולא מה דילפינן מרבוי דשרץ ועיין בגמ' נדריה ז' דל"ש אין היקש למחצה היכא דדבר המוקש לא כתיב בהדי'. ועיין בספרי ב"י לא"ח סי' ז' אות ז' הבאתי דברי ירושלמי גיטין חצירו של שליח מה שתעשה כידו דהאיבעי' הוא אי קאי ריבוי אריבוי. ועיין ב"ק כ"ו ע"ב ילפינן מפצע ותחת פצע לחייב שוגג כמזיד וגם לחייב