בית יעקב על כתובות צט

ולפענ"ד נ"ל דשאני התם דכיון דלא מהני תפיסה כשהוא ביד אחר וממילא דהדין לר"ט דינתנו לכושל דהיינו למי שהשטר מאוחר וא"כ י"ל דיימר בר חשו הי' המוקדם ור"פ ור"ה ברי' דר"י היו שניהם שוין וממילא הי' הדין כשהי' מונח ברשות אחר שיותן לכולם בשוה וכיון שאין בהם דין קדימה מועיל תפיסה אפי' מיניה כיון דאין להם דין כושל ולא דין קדימה דאפי' מיניה מהני. אמנם באה"ע סי' ק"ב מחלוקת הפוסקים אי מהני תפיסה ויש סוברים אף דלכתחלה הדין דינתנו לבע"ח ומ"מ מהני תפיסה. ואפשר דכשהוא ביד אחר לא מהני תפיסה וראיה מדלא קתני ברישא גבי ה"ל מלוה או פקדון כל הקודם זכה משמע דמיד הלוה או הנפקד לא מהני תפיסה וא"ל דמשום מלוה לא נקט כל הקודם ברישא דנהי דבפקדון מהני תפיסה אפי' מיד אחר אבל במלוה דצריך גביית ב"ד וכל כמה דלא מגבי לי' הב"ד או הבע"ח בעצמו רק שתפסו לא נעשה שלו ויכול הלוה לומר אסלק בדבר אחר וכיון שעליו המצוה לסלק להכושל כפי מצות חכז"ל יכול הוא לסלק להכושל וממילא לא יתחייב זה להחזיר מה שתפס. אמנם אם היורש תפס נראה דלכ"ע מהני תפיסה להיורש בפקדון דהא התוס' בדף פ"ו בד"ה לאשה לא יהבינן כתבו וז"ל ואי הוי יהיב להו נפקד ליתומים לא מצי נקיט להו בדינא והטעם דיתומים עדיף נראה דר"י אף דס"ל דכ"ז שאינן ברשות יתומים לא זכו בהן יורשים עדיין תיכף כשהגיעו לרשות נעשו מטלטלין דיתמי ולא נשתעבדו לבע"ח מה שא"כ בין הבע"ח וכתובת אשה כיון שאמרו חכמים ינתנו לכושל נפקע השיעבוד של הבע"ח והנה הרי"ף נתן טעם במלוה ביד אחר משום דאיכא שיעבוד' דר"ן ע"ש והנה הפ"י הקשה על הרי"ף דהא בנותר דלא שייך שיעבוד' דר"ן ואפ"ה פסק דינתנו לכושל ע"ש ולפעד"נ דהרי"ף ג"כ ס"ל דהטעם הוא כ"ז שהמטלטלין לא באו ליד היורשים לא מיקרי מטלטלי דיתמי רק דאפילו אי חשיבי מיניה מ"מ הא אפי' במיני' צריכין לשיעבודא דר"נ דבלא שיעבודא דר"נ אילו הי' הלוה שלו מסלק להבע"ח של המלוה הי' צריך לחזור ולשלם כדמוכח בב"ק דף מ' גבי שאלו בחזקת תם ע"ש ולכך הוצרך הרי"ף לומר הטעם משום שיעבודא דר"נ ואף שהתוס' בפסחים דף ל"א כתבו דליכא שעבודא דר"נ במטלטלין היינו שיעבוד נכסי ליכא במטלטלין אבל שיעבוד הגוף ודאי איכא

שם ינתנו ליורשין. הפ"י הקשה להרמב"ן דס"ל במצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם אם רצו הב"ד יכולין לכוף אותן א"כ הכא שאין המטלטלין מונח אצלן וא"צ כפי' אמאי לא יתנו להבע"ח משום מצוה ע"ש. ומכ"ש דקשה אחר שכבר דנו ליתן לבע"ח אמאי אהדרא עובדא ולפענ"ד נראה דאף שאם רצו הב"ד יכולין לכוף אותן דהיינו להיורשין עד שיאמרו רוצים אנחנו והם בעצמם יגבו להבע"ח דאז מקיימי הן עצמם מצות כיבוד אב מרצונם אבל הב"ד בעצמם אינם יכולין להגבות להבע"ח מהמטלטלין של היורשין חדא דכשהב"ד בעצמם יגבוהו עדיין לא קיימו היורשין מצות כיבוד ועוד דגביית ב"ד לאו גוביינא היא והמלוה אסור למכרן ולהשתמש בהן כיון דליכא שיעבוד נכסי וא"י להגבות מעצמם רק לכוף אותן שהם מרצונם יגבוהו

דף פ"ה ע"ב בתוס' ד"ה ועוד הא קא יהיב סימנא דהנך ב' טעמים אין מועילים זה בלא זה כו'. ולא פי' טעם הדבר. ולכאורה אין נ"מ בין תי' זה לתי' רשב"א. ונראה בכוונתם שב' הטעמים צריכין להוכיח דלאו של היורשין הוא דהא לא אמוד הוא ראיה דלאו לוקח הוא ומ"מ יש לחוש דלמא מציאה מצא או מתנה ניתן ליה מאדם ומ"ש התוס' בד"ה חדא דלא חיישינן לזה משום דלא שכיח לא ס"ל להך תי' דהתוס' ולזה אמר הא קא יהיב סימנא ומנין לו לידע הסימן אם לא הי' שלו מקודם ולפי' ת' זה באומן שאין טוענין ליתמי דידי' לקוח אף דאמוד סגי בסי' ומוציאין מידן אבל לפי' רשב"א בסמוך משמע דאם בא להוציא מן היתומים אף במקום דלא טענינן לקוח כגון ביתמי אומן אין מוציאין מיורשין דטענינן להו שהן של אבותיו מעולם דאף דאמר סי' לא מהני דאימר מיחזא חזא או כסומא בארובה כמ"ש בר"ן בחמש שיטות בחידושיו לחולין ורק באבידה נוטל בסי' ואפילו באבידה סימנין רק מדרבנן כמבואר בב"מ וכן הכא לענין הספק שכתב הרשב"א דשמא של אחר הוא דמי לאבידה ומועיל סי' והא דמהני סימנין ביבמות דשם כיון שהיו עידי פקדון וטען החזרתי והני אחריני נינהו ואתרמוהי אתרמי בסימנין כאילו אפי' מדאורייתא לא חיישינן כמ"ש בזה בב"מ בסוגי' דסימנין ע"ש וכן בב"מ שכתבו התוס' דחיישינן לעידי פקדון וממילא יצטרך לטעון שהחזיר והני אחריני נינהו בסימנין כאילו ואתרמוהי אתרמי וזה לא חיישינן ולא טענינן להו

בא"ד והא דאמרינן באשה שהלכה כו'. והא שהקשו קושיא זו בכאן אף שמבואר הוא בכמה דוכתי דנאמן לטעון לקוח במטלטלין אפי' כשיש עדים שהן שלו ומה"ת יהיה סימן עדיף מעדים נראה דהיה אפשר לומר כמ"ש התוס' בב"מ דף ע' דכשלא השתמש בהן אביהן בחייו דומה שהוא פקדון ולא טענינן ליתמי לקוח דלא שכיח הוא אבל הכא שכתבו התוס' דשני הטעמים צריכין משמע דאפי' בכה"ג טענינן ליתמי לקוח ומקשי שפיר מהאי דבב"מ והא דמייתי הכא דביבמות אף דביבמות לא שייך תי' זה גבי שומשמי אגב דמייתי הכא הא דב"מ מייתי ג"כ הכא הך דביבמות

דף פ"ו ע"א בתוס' ד"ה לאשה לא יהבינן וכו' אבל לעיל דלאחר מיתה ליכא נעילת דלת כו' דאפי' לאחר מיתה יהבינן לבע"ח כו'. לכאורה משמע דלר"ת אפי' בקרקע יהבינן לכושל לאחר מיתה ולפ"ז לריב"ח דאמר לכושל שבראי' דהיינו להמאוחר נותנין ג"כ להמאוחר כשהוא לאחר מיתה והא ודאי ליתא דכיון דמחיים היה שייך להמוקדם והיתומים אין להם שייכות לזה מה"ת יתקלקל כחו במיתת הלוה. לכן נראה דבמקום שיש שיעבוד נכסי כגון בקרקע כ"ע מודים דמשום חינא לא נתבטל השיעבוד רק בנעילת דלת ס"ל לר"ת ז"ל אף דבמני' נתבטל שיעבוד הכתובה מ"מ ביתמי דליכא נעיל' דלת לר"ת הדין דיחלוקו כשזמן שניהם שוה דמשום חינא לא מבטלין כח השיעבוד רק במטלטלין דליכא שיעבוד נכסי אלמוהו לאשה משום חינא רק שהיה קשה לר"ת מכח ק"ו השתא בקרקע דאיכא שיעבוד להאשה אלמוהו להבע"ח מכ"ש במתניתין במטלטלין דליכא שיעבוד כח הבע"ח אלים מהאשה וע"ז תירץ ר"ת דביתמי דליכא נעילת דלת ובמטלטלין דליכא שיעבוד להבע"ח אלמוהו לאשה שהיא הכושל אבל בקרקע דאיכא שיעבוד להבע"ח ודאי דמשום חינא לא מבטלין שיעבוד דבע"ח ולפ"ז לר"ת בקרקע כששניהם שוין בזמן וביתמי יחלוקו ור"י חולק וס"ל דהקרקע כולו להבע"ח אפי' לאחר מיתה כן נראה לי לענ"ד

בתוס' ד"ה אמר לא ניחא לי ויש מפרשים דאתולה מעותיו בנכרי קאי כו'. ועיין במהרש"א דפי' דלר"ה בריה דר"י זוזי דיתמי משתעבדי לבע"ח כיון דעיקר שיעבודא דבע"ח אזוזי אבל במטלטלין מודה מהרש"א דלא משעבדי. ונלפענ"ד בכוונתם דלר"ה ברי' דר"י דס"ל דשיעבודא דאורייתא גם במטלטלי י"ל דשיעבודא דאורייתא כמ"ש הרשב"א בסוף קידושין וז"ל דהא