בית יעקב על כתובות ק

דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי אינה תורה וכו' וכ"כ התומים בסי' ל"ט ע"ש רק דרבנן אפקינהו לשיעבודא דמטלטלין מיתמי ומלקוחות משום פסידא וכיון דמדאורייתא משתעבדי ולכך מיניה אפי' מדרבנן משתעבדי דמיניה לא אפקינהו רבנן לכך כופין אותו בתולה מעותיו ליתן מעות דוקא כיון דהמעות משתעבדי מדאורייתא ולכך מחמת שעשה שלא כהוגן וגזל שיעבוד חבירו עשו בו שלא כהוגן אבל לר"פ דס"ל שיעבודא לאו דאורייתא רק משום נעילת דלת שיעבדו לקרקעות אבל במטלטלין דלא סמיך דעת המלוה עליהן וליכא נע"ד לא עשו שיעבודא כלל עליהן ולכך לא גבי מיתמי וכמ"ש התוס' בב"ק דף י"א לענין מלוה ע"פ מדלא חש לעשות שטר ה"נ במטלטלין מדלא חש לשעבד מטלטלין אג"ק ואף דפשיטא דמיניה נחתינן אפי' לגלימא דאכתפי' כמבואר בתוס' ד"ה פריעת בע"ח דדוקא מיתומים איכא מצוה ואין כופין משמע דמיניה כופין נראה דנהי דבמטלטלין ליכא שיעבוד נכסי ולא נשתעבדו בשעת הלואה מ"מ בשעת גוביינא במקום דאיכא מצוה על גופו שיעבדו ג"כ הנכסי' משום מצוה כדמוכח מדבריהם בהא שכתבו דלא רמי' עליה שיעבודא אלא במקום מצוה כו' מוכח דבמקום שיש מצוה שיעבדו הנכסים ולפ"ז במיניה דאיכא מצוה במטלטלין בשעת גוביינא שיעבדו הנכסים וממילא ב"ד יורדין למטלטלין משא"כ ביתומים דאם לא נשאר אלא מטלטלין ליכא שום מצוה עלי' כיון שכבר זכו בהן ונעשו שלהן אינן מחויבים לשלם מדידהו והשתא א"ש הא דבעי הש"ס לר"פ דלר"ה ברי' דר"י דהמטלטלין והמעות נשתעבדו מדאורייתא ודאי דכופין אבל לר"פ דלא שיעבדו המטלטלין רק בשעת הגוביינ' וליכא שעבודא רק במקום שיש מצוה דאורייתא כמ"ש התוס' ולפרוע במעות ודאי דליכא מצוה דאורייתא ולא נשתעבדו המעות כלל ומקשינן ליה כיון דליכא שיעבוד נכסים ועל הבעל ליכא רק מצוה דרבנן א"כ האיך הב"ד היו יכולין לכפותו גבי מלוה מעותיו וע"ז משני דמשום מצוה מכין אותו וכו' וממילא דה"ה משום מצוה דרבנן. ומ"ש התוס' דלא רמו עליהן שיעבוד' אלא במקום מצוה כוונתם דהא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים לר"פ אפילו במקרקע י"ל דלא עשו שיעבוד אפי' מדרבנן רק במקום שיכול לתבוע להגוף משום שיעבוד הגוף מדאורייתא משום מצוה אבל בקטנים דלאו בני מיעבד מצוה הן ואינן יכולין לתבוע גופן אף להנכסים א"י לתבוע דהיכא דליכא שיעבוד הגוף ליכא שיעבוד נכסי

בא"ד ול"ד לגזלן כו'. פי' אף דבגזלן אם מבריח הגזילה ואינו רוצה לשלם ודאי דנחתינן לשאר נכסי אף דהמצוה אינו רק להשיב הגזילה דבאיסורא בא לידי': ועיין בהרא"ש שכתב דר"פ ג"כ ס"ל דשיעבודא דאורייתא והאיבעיא הוא בל"ל קרקע ומבריח מטלטלין אי כופין גופו לקיים המצוה ע"ש ולכאורה קשה דא"כ אמאי בעי לר"פ יותר מלר"ה דהא תרווייהו ס"ל דשיעבודא דאורייתא. ונראה לפענ"ד ליישב דבריהן דהנה הרמב"ן והרשב"א הובא בתומים סי' ל"ט כתבו כיון דשיעבודא דאורייתא נלמד מקרא דיוציא אליך העבוט החוצה לכך אף במטלטלין שיעבודא דאורייתא רק מדרבנן ביטלו השיעבוד דמטלטלין נגד הלקוחות והרמב"ן סוף ב"ב כתב דלמאן דס"ל דקרא דיוציא אליך את העבוט הוא למצוה א"א למילף מכאן דשיעבודא דאורייתא ועכצ"ל דה"א דר"פ ס"ל שיעבודא דאורייתא אף דקרא דיוציא אליך למצוה אתי ע"כ מסברא אתי דבמקום מצוה איכא ג"כ שיעבוד נכסי וליכא שיעבוד נכסי רק במקום מצוה כמ"ש התוס' בד"ה אמר לא ניחא ולפ"ז לר"ה ברי' דר"י דאמר אפילו במקום דליכא מצוה איכא שיעבוד נכסי ע"כ ס"ל דקרא דשיעבוד נכסי לשיעבוד אתי ולא למצוה א"כ ליכא למיבעי' כלל אי כופין בגופו כיון דליכא מצוה רק שיעבוד נכסים משא"כ לר"פ דס"ל שיש מצוה בתורה מיבעי' ליה אי כופין בגופו

ע"ב בגמרא משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר ל'. הר"ן הביא דעת הרמב"ם דס"ל דבלא מעכשיו אפי' עומדת בחצירו של לוקח לא קנה. והר"ן חולק וס"ל להיפך דאפי' אינה עומדת רק בסימטא קנה כיון שעומדת במקום הראוי לקנות ועל שניהם קשה מסוגיא דר"פ המפקיד דהגנב משלם כפל לשומר ואיכא ב' לשונות דלישנא קמא אמר דנעשה כאילו אמר לכשתגנב ותשלמני תהא פרתי קנויה לך מעכשיו ולישנא בתרא דחשיב כאומר סמוך לגניבה קנויה לך וקאמר מאי בינייהו דקיימא באגם וכו' והיינו דללישנא בתרא לא קנה וע"כ הא דמשלם כפל לשומר הוא דוקא שנגנב מחצר השומר הרי מוכח דבעומד בחצר אחרת קנה ובעומדת באגם לא קנה וקשה לשניהם. ועיין בספר הזכות להרמב"ן שמביא ראיה מסוגיא זו. ונלפענ"ד ליישב דעל הרמב"ם ל"ק דהנה לכאורה קשה על הרמב"ם מה"ת לא תיקני ליה חצרו ללוקח כשעומדת בחצרו של לוקח בסוף שלשים הא חצרו של אדם קונה שלא מדעתו ועכצ"ל דבשלמא באמר משוך פרה זו גלי' דעתיה דבמשיכה ניחא ליה דליקני בחצר לא ניחא ליה דליקני וכיון שכלתה משיכתו גם מטעם חצר לא קני ולפ"ז לא קשה מסוגיא דהמפקיד דשם לא אמר להשומר כלום רק מכח אומדנא אמרינן דהוי כאילו אמר סמוך לגניבה קנויה לך דאם היה יודע שתגנב וישלם ודאי שהיה מקנה ליה ולפ"ז ל"ק כלל דודאי דהוי מקנה ליה בכל קניינים שיהיה יכול לקנות ולכך גם חצירו קונה וא"ש דברי הרמב"ם. ודברי הר"ן ג"כ יש ליישב דנהי דהא דאמרינן דחשיב כאומר לכשתגנב ותשלמני תהא פרתי קנויה לך אף דאנן סהדי דודאי לא היה במחשבתו בשעת פקדון לזה כלל לא להקנות ולא לקנות ומ"מ קני וע"כ הוא מטעם אומדנא דאיכא אומדנא גדולה שאילו הי' יודע שתגנב וישלם היה מקנה לו מעכשיו לכך קני אף שלא היה דעתו לזה כעין הא דאמר אביי גבי יאוש שלא מדעת דקני כיון שאילו היה יודע היה מייאש אף דלא קיי"ל כאביי מ"מ הא כתב הש"ך בס' שנ"ח ס"ק א' דדוקא ביאוש לית הלכתא כוותי' מטעם דבאיסורא אתי לידי' ע"ש ולפ"ז א"ש דהנה בקנין בעינן דעת המקנה ודעת קונה שיהיה מתכוין בקני' זו לשם קנין דאם הגביהו שלא לשם קנין לא קנה כמבואר בח"מ סי' ר' וקיי"ל דהעודר בנכסי הגר וכסבור שהוא שלו דלא קנה אף דאומדנא גדולה היא דאם היה יודע שהם נכסי הגר שהיה מתכוין לקנין לא מהני אלמא דכל שלא נתכוין בשעת עשיית קנין לשם קנין לא קני אף דאיכא אומדנא וא"כ קשה גבי המפקיד הא לא נתכוין במשיכה זו לשם קנין ואומדנא לא מהני לזה כמש"ל נהי דמהני אומדנא לסלק דעת מקנה מ"מ לקנין לא מהני אומדנא וכל שאינו מתכוין לשם קנין לאו קנין הוא ועכצ"ל דעיקר קנין שלו הוא מטעם חצר שא"צ דעת לקנין וכשהוא במעכשיו קונה תיכף כשנוטלו לרשותו וללישנא דסמוך לגניבה בעינן שיהי' עומד בחצירו סמוך לגניבה ולכך לא מהני בעומדת באגם משא"כ במקום שקונה מטעם משיכה צדקו דברי הר"ן. ועוד יש לישב שיטת הר"ן דהנה גבי אין מתירין הנדר עד שיחול מחלק הר"ן דדוקא בתולה בתנאי דחשיב כלא ב"ל וכאינו חל כלל משא"כ בתולה בזמן חשיב כאילו כבר חל דזמן ממילא קאתי. ולפ"ז יש לחלק דדוקא בלא תקנה עד אחר [ל'] דתלה בזמן דממילא קא אתי דהוי כאילו כבר חל הקנין משא"כ בהמפקיד דהוי כאילו אמר לכשתגנב ותשלמני דתלה בתנאי דחשיב כאילו לא חל לא שייך משיכה אריכתא: