בית יעקב על כתובות צג

בא"ד שהמחזיק עצמו מסופק. הקשה המהרש"א דא"כ בכלה בבית אביה ולקידושין מהני ברי א"כ קשה קושית התוס' בד"ה רב אשי דליתני עד שיטעון ברי לי ע"ש. ולפעד"נ ליישב דבמתניתין תני בין לענין כתובה בין לענין קידושין ולא מצי למינקט עד שיאמר ברי לי ברישא כיון דלענין כתובה לא מהני ברי

בא"ד לא א"ש. המהרש"א גריס א"ש וכתב שנתיישב בזה רוב קושיות התוס'. ולפעד"נ דנתיישבו הכל. דמה שהקשו הא ר' יהושע אזיל בתר חזקה דגופא היכא דליכא חזקה דממונא וכ"ש הכא דחזקה דממונא דמסייע יש לומר דודאי רש"י גם כן סובר בהא דעל בעל החמור להביא ראיה אף שיש לו חזקת ממון וחזקת הגוף דע"כ הוא מטעם דאזלינן בתר חזקת מרא קמא. ועיקר הראיה שהביא מכלה הוא רק דלא אזלינן בתר מה שנולד הספק ברשותו אבל הא פשיטא מסברא דחזקת מרא קמא עדיף מממון ומגוף כמש"ל וא"ש גם פי' רש"י דמר' יהושע נלמד לר"ג דר"ג ור"י לא פליגי רק בבו"ש אבל בשמא ושמא לא פליגי ומייתי ראיה כיון דר"י ס"ל דלא אמרינן כל מי שנולד הספק ברשותו וכיון דמתניתין מיירי אף לקידושין ומיירי בין בבו"ש ובין בשו"ש וס"ל לר"י אמר שמואל דר"א לא הוצרך לומר תברא רק משום ברי ושמא אבל במאי דס"ל לר"י בשמא ושמא דאזלינן בתר חזקת מרא קמא כיון דלא מצינו פלוגתא בזה בין ר"ג ור"י אפושי פלוגתא. לא מפשינן ואמרינן דכ"ע מודי בזה ולא קשה שוב כל קושיות התוס'. והא דמקשה רש"י בעצמו הא שמואל כר"ג ס"ל אפשר לומר כיון דפסיק הלכתא כר"ג לא ה"ל לאוקמי רישא דמתניתין כר"ג דלא כהלכתא אלא ה"ל לפרש כרבא דאזלינן בתר מי שנולד הס' ברשותו או כרב אשי וע"ז אמר דלמסקנא באמת כך הוא דשמואל מפרש מתניתין כרבא

בתוס' ד"ה ותנא תונא כלה דכי, היכי דמוקמינן לה בחזקת שלימה. אין להקשות דמנין לנו דהוא משום דנולד הספק ברשותו דדלמא הוא רק משום חזקת הגוף לחוד דז"א דא"כ תקשי רישא. וגם אא"ל דמשום נולד הספק ברשותו לחוד דבכל הש"ס מוכח דטעמא דר"ג משום חזקת הגוף. אך קשה לפמ"ש המהרש"א דחזקת מ"ק אצל האשה משא"כ גבי חמור חזקת מ"ק של הפרה היא אצל בעל הפרה ואפשר לומר דלפי המסקנא מסתבר לי' בלא"ה דחזקת ממון עדיף מחזקת מ"ק כדקיי"ל בכל דוכתי ולא צריך לאתויי ראיה רק דמי שנולד הספק ברשותו עם חזקת הגוף מועיל נגד חזקת ממון אפילו בשו"ש. ואף דבש"ס מקשה דאפילו לא יהיב טבח דמי מועיל נולד ספק ברשותו אף דאיכא לטבח חזקת ממון וחזקת מ"ק וזה לא מוכח ממתניתין צ"ל ג"כ שאמר זה מסברא אף דליכא לזה ראיה ממתניתין וכר"א לא מצי לאוקמי כיון דס"ל לר"א דלא מועיל חזקת הגוף של הבת לאב א"כ אין ראיה ממתניתין דהוא מנה לי בידך משא"כ בחמור אפשר לומר דהוא מנה לאבא בידך דאין מועיל חזקת החמור להבעלים ומ"מ אף דליכא ראי' ממתני' לר"א מ"מ ס"ל לר"א כן מסברא כמ"ש התוס' לעיל בד"ה מנה לאבא בידך. והא שכתבו התוס' דוקא מכלה בבית חמי' דמשם איכא ראיה דאפילו להוציא ממון אמרינן דמי שנולד הספק ברשותו מה שאין מוכח כן מכלה בבית אביה. והא דברישא על האב להביא ראי' הא נולד הספק ברשותו לא מהני רק עם חזקת הגוף והכא אדרבה חזקת הגוף מנגד ז"א דהתוס' לא כתבו דבעינן ג"כ חזקת הגוף רק כשהוא להוציא ממון אבל כשחזקת ממון מסייע לנולד הספק ברשותו מהני אפי' נגד חזקת הגוף כמ"ש התוס' לעיל בד"ה חדא במקום תרתי אך קשה דהאיך מייתי ראי' מכלה בבית חמי' לרבא הא אמר רבא לעיל דאפי' הביא עדים דמשנתארסה לא מהני אף דנולד הספק ברשותו של אב ל"א משום דאיכא תרתי חזקה וא"כ קשה מנ"ל ללמוד הדין דכל מי שנולד הספק ברשותו דלמא הטעם הוא משום חדא במקום תרתי. וי"ל דמיסתבר ליה להש"ס דחזקת הגוף לא חשיבא רק בבו"ש אבל בשו"ש חזקת הגוף לא חשיבא נמי כלל להיות חדא במקום תרתי כמ"ש המהרש"א בד"ה מי ששנה דלר"י אפי' בבו"ש לא חשיבא להיות חדא במקום תרתי א"כ ה"ה לר"ג בשו"ש הדין כן וע"כ הטעם משום דנולד הספק ברשותו עליו הראיה דזה מהני אפי' בשמא ושמא

ליישב דברי הרי"ף התמוהין מאוד שפסק בר"י א"ש דעל בעל החמור להביא ראיה דהא מקשי עלה ממתניתין דטבח ומכח זה פסק רמי בר יחזקאל דעל בעה"פ שנולד הספק ברשותו להביא ראי'. והנראה לפענ"ד לתרץ דהנה הט"ז ביו"ד סי' שצ"ז האריך לפלפל בדין אם הגידו לאחד שקרובו מת ואינו יודע אם הוא תוך ל' או אח"כ אם חייב לנהוג אבילות אם לא דלכאורה י"ל להעמידו על חזקת חי והשתא הוא מת כשיטת מהר"י שם ומסיק הוא ז"ל שם דהואיל והוא מעותד למות אמרינן הרי מת לפניך ומחזיקינן אותו שכבר מת (ובזה אמרתי להוכיח סברת מהרי"ט בתשובה ח"א סימן י"א לענין חזקת קטנות שהוא עשוי להשתנות שהעיקר תלוי אם בבוא הנדון לפני הב"ד כבר הוא גדול אף שבשעת ראיית העדים הקידושין הוא ספק ואולי אם היו באי' עדים אז היינו מחזיקין אותו לקטן מ"מ כיון שכבר הוא גדול בבואו לפני ב"ד מחזיקין אותו לגדול אבל בא הדבר לפני ב"ד בעוד הוא ספק והחזיקו אותו לקטן אף שאח"כ כשבאו לפני ב"ד אחר שנתגדל אין בכך כלום כיון שהוחזק בב"ד לקטן מחזיקין אותו בחזקת קטנות דאלת"ה תימה לפי סברת ר"י שם בשולח גט ממדה"י שנתנה לה בחזקת שהוא קיים אם יתוודע אחר זמן רב שמת היעלה על הדעת שמוציאין מבעלה מאחר שנימא שכבר מת קודם שהגיע הגט לידה כיון שעלול לכך כסברא הנ"ל ועכצ"ל כסברת מהרי"ט הנ"ל כיון דהוחזק כבר בב"ד אין להסתפק אח"כ תו והא דמוכח בגיטין ד' ע' דתנן התם אם מיתה קודמת לגט אינו גט ואם אינו יודע מגורשת ואינה מגורשת התם מיירי שלא העידו בב"ד עדיין עד שנולד הספק משא"כ בשולח גט השליח צריך שיאמר לפני ב"ד בפ"נ ובפ"נ והרי כבר הוחזק אז בב"ד שהוא חי ואין כאן מקומו להאריך). ולכאורה קשה על דברי הט"ז דא"כ מאי פריך הש"ס מטבח הא בטבח איכא חזקת הגוף מעליא משא"כ בחמור כנ"ל. ועכצ"ל דסמיך על הא דאמר רמי בר"י ותנא תונא כלה ובכלה ג"כ איכא חזקת הגוף מעליא הרי מוכח דס"ל דאפי' במקום דאיכא חזקה דגופא מעליא אזלינן בתר חזקת מרא קמא מקשה שפיר מטבח כיון שלא ידע אכתי מסברא דנולד הספק ברשותו ע"כ אמר רמי בר"י דלא תצייתינהו להני כללי דכייל יהודא אחי כו' רק הכי אמר שמואל דכל מי שנולד ס' כו' ותנא תונא כלה ועיין בתוס' ד"ה ותנא תונא כלה דכל מי שנולד הספק ברשותו ל"מ רק עם חזקת הגוף וכן מבואר בסמ"ע סי' רל"ב ס"ק ל"ה שכתב לחלק בין גבינות להא דטבח דבטבח כיון שחזקת בהמה שאינה טריפה ברשות לוקח נעשה הספק משא"כ בגבינות דאין להם חזקה ל"ש לומר נולד הספק ברשותו ע"ש. והטעם ברור דכשיש חזקה מעליא א"כ בשעת מקח לא היה בה שום ספק כלל כיון דאיכא חזקה שאינה טריפה וכיון שלא נמצא הטרפות רק אחר הקנין הרי נולד הספק ברשות הלוקח משא"כ בגבינות דליכא חזקה דתיכף בשעת מקח היה ספק אם יש בה רקבון חשוב כנולד