בית יעקב על כתובות צב

בעינן ריעותא מחיים דאז נחשב כספק איסור וממילא מוכח דר' יהושע אזיל בתר חזקה דגופא ולומד שפיר מקרא דלטהרו גם בנזקק לטומאה

בתוס' ד"ה אבל היכא דחזקת פנויה לא חשיבא כלל כנגד חזקת הגוף וכו'. ולכאורה תמוה דמ"ש חזקת פנויה מחזקת טומאה וכן הקשה המהרי"ט בחי' לכתובות. ונלפע"ד דכיון דקיי"ל דכל ספיקות מדאורייתא כשיש ריעותא לפנינו אפי' היה לו חזקת היתר אסור מדאורייתא כמ"ש הר"ן בפ"ק דקידושין גבי נתן הוא ואמרה היא ע"ש וכיון דרחמנא מרע לחזקה לא חשיבא חזקה לידון בתרתי לריעותא דדוקא בחזקת טומאה שאם לא הי' לה חזקת מקוה המנגדת כגון שלא נמדד המקוה שטבל בו הטמא מעולם היה הטמא טמא ודאי דחזקת טומאה חזקה גמורה היא לאיסור וכדתנן במקואות ספק טבל ס' לא טבל ס' היה בו מ' סאה ס' לא הי' בו מ"ס טמא ע"ש ובודאי שטורפין עלי' תרומה וקדשים רק מחמת שנמדד המקוה ויש חזקת מקוה המנגד לחזקת טומאה וחזקת הגוף דמקוה אלים מחזקת טומאה דחזקת טומאה הוא רק סברא דדינא משא"כ לומר דנשתנה הגוף מכמות שהיה כמו במקוה שנחסר חשיב חזקת הגוף וכ"כ המהרי"ט בחי' לכתובות ועיקר הילפותא דחזקה בחולין ד' י"א מבהרת דלא חיישינן שנחסר הנגע חזקת הגוף הוא (ובזה ישבתי מה שתמהו המפרשים בהא דאמרו ביבמות פ' האשה שהלכה דרובא עדיף מחזקה ע"ש דהא בממון לא אזלינן בתר רוב ובתר חזקה אזלינן כגון בחזקת הגוף דהכא ודמשארסתני נאנסתי. ולפי הנ"ל מיושב דדוקא ביבמות דליכא רק חזקת יבום והוא רק חזקה דדינא ובזה רובא עדיף אבל בחזקת הגוף לומר שהגוף נשתנה מכמות שהיה אלים טובא ועדיף מרובא) ומ"מ אף דחזקת הגוף אלים מחזקת טומאה מ"מ בהצטרף עוד ריעותא לחזקת טומאה מבטלת לחזקת הגוף משא"כ הכא בחזקת פנוי' דאף אם לא היה חזקה המנגדה כגון במומין הראוין להוולד עמה דלית חזקת הגוף מ"מ כיון שראינו נתינת קידושין ודאי דחשיב כשאר ס' קידושין כגון ס' קרוב לו או לה וספיקא דאורייתא הוא ומדאורייתא אסורה ואירעה חזקת פנויה ולכך לא חשיבא כלל נגד חזקת הגוף

דף ע"ו ע"א בתוס' ד"ה וחדא במקום תרתי ונלפענ"ד לתרץ קושית התוס' דהנה הש"מ כתב דרבא לעולם מוקי מתניתין דמשארסתני נאנסתי אפי' בלא שהה ברשות הבעל ודלא כמ"ש התוס' ואפ"ה לא אמרינן דכ"נ משום דלא אמרינן כ"נ אלא כשמוצאין הריעותא בשעת עירעור הבעל אבל הכא אף דע"כ היתה ברשותו דהא לא שהה מ"מ הא לא עירער הבעל עד עתה ועכשיו מוצאין הריעותא ברשות הבעל. ולכאורה תמוה דהא בגמרא פריך ארבא ממתניתין משתתארס לא נימא כ"נ כ"ה וכו' אף דלא עירער הבעל ועכצ"ל שמחלק דבמומין כיון דראו עדים המומין חשוב כאילו כבר עירער הבעל בשעת אירוסין משא"כ בבתולים אף שבודאי נעשה ברשות האב מ"מ לא חשוב נולד הקלקול ברשותו כיון שאפילו עדים לא ראו הקלקול משא"כ כשעדים ראו הקלקול בשעת אירוסין חשיב שפיר לומר כאן נמצא וכאן היה ודבר זה טעמא בעי דמה בכך שראו העדים הא הר"ן בסוגיא שקידשה על תנאי כתב דהא מהני מחילה בתנאי דמומין הוא משום דתנאי שלו לא היה רק אם יקפיד בשעת נשואין וא"כ אף שרואין העדים המום ליכא קלקול רשות עדיין דאימר לא יקפיד הבעל ועכצ"ל כיון דחזקה שאין אדם מתפייס במומין ממילא כשראו העדים המום חשוב כאילו ראו עירעור הבעל אבל בלאו חזקה דאין אדם מתפייס לא שייך לומר כאן נמצא כיון שלא נודע אם יקפיד הבעל לא חשיב כנולד קלקול ברשות האב והרי צריכין חזקה דאין אדם מתפייס לחזקה דכאן נמצא לבטל חזקת הגוף וגם לבטל חזקה דאין אדם שותה ושפיר הוי חדא במקום תרתי

בתוס' ד"ה על בעל החמור (להביא ראיה) והא דפריך הש"ס בהשואל גבי מחליף פרה בחמור וכו'. ואף דהתוס' שם כתבו דבטוען הלוקח שמא לא מהני תפיסה נראה דהתוס' ס"ל דאפי' אם נאמר דמיירי כאן אפי' בו"ב מכל מקום לא קשה מהך דהשואל ולבסוף מקשי התוס' דמהך דב"ב מוכח דתפיסה ברשות מהני אפילו טוען שמא כמ"ש הפוס' בטעמא דמהני תפיסת בכור דס"ל משום דהוי תפיסה ברשות והיינו שהמוכר עצמו התפיסו ביד הלוקח אדעתא שיהיה שלו מהני אפי' בשמא. וע' מהרש"א שהקשה דלפי דעת התוס' דהשתא דהטעם הוא משום חזקת מ"ק א"כ מאי סייעתא מייתי מכלה בבית חמי' דמתניתין ותי' דהאשה כיון שיש לה שטר נקראת מ"ק ע"ש. ולכאורה קשה דא"כ ברישא מ"ט על האב להביא ראי' הא לאב ג"כ י"ל חזקת מ"ק דהא איכא שטר כתובה דע"כ מיירי בכתב לה ובשטר מיקרי חזקת מ"ק. ונראה בכוונתם דמפרשי דרישא דמתניתין דהכא קאי ארישא דמתניתין דלעיל בקידשה ע"ת אינה מקודשת וא"כ הדין הוא על הקידושין ג"כ אי מקודשת היא ומוקמינן האשה אחזקת מ"ק ברשות האב ואינה מקודשת ול"ל כתובה ממילא והסיפא דנכנסה לרשות הבעל קאי אסיפא דמתניתין דלעיל בכנסה סתם דבעי גיטא וחשיבא כנשואה כיון שאין אדם בב"ז וכשבעל בביתו נעשתה נשואה כמ"ש הר"ן שם רק דהספק הוא כיון דלענין ממון בתנאי קאי א"כ כיון דהספק הוא רק בקיום התנאי חשוב האב מ"ק ובתי' הב' שתי' התוס' דאזלינן בתר חזקה דהשתא הניח המהרש"א בצ"ע הסייעתא שמביא הש"ס מכלה בבית חמי' ע"ש ולפעד"נ דעיקר סייעתא שמביא הש"ס מכלה דמתניתין הוא רק לאפוקי מרמי בר יחזקאל דהסברא דכל מי שנולד הספק ברשותו לאו סברא היא אבל מה דאזלינן בתר חזקה דהשתא או בתר מ"ק כמ"ש התוס' הוה פשוט לו מסברא רק דלא נימא דמ"מ הא איכא עוד חזקת כ"נ דמסייע ליה דהיינו שנולד הספק ברשותו של בעל הפרה לזה מביא ראיה ממתניתין דנולד הס' ברשותו לאו חזקה הוא והיינו כמו שפי' רש"י דמייתי סייעתא מכלה בבית אבי' וס"ל כר"א דלתנא דרישא הוא אפי' בנכנסה דר"י הוא דס"ל כן במשארסתני ואפילו נולד הספק ברשות הבעל אפ"ה על האב להביא ראיה וע"כ דכל מי שנולד הספק ברשותו לאו סברא הוא וכן מוכח מכלה בבית חמי' וכמו שפי' רש"י דתנא דסיפא ס"ל כן אפילו בעודה בבית אביה וכן לפי' הב' שכתבו תוספות דאזלינן בתר חזקה דהשתא מהסייעתא הוא גם כן כך וכפרש"י דס"ל כר"א דאמר תברא לפי הס"ד דמתניתין מיירי בבו"ש וע"ז הקשו בתוס' דאמאי לא ניזיל בתר חזקה דהשתא וע"ז תירצו דעל ב' רשויות לא אמרינן חזקה דהשתא

בא"ד והא דכלה בבית חמי' כו' דכולי האי לא אמרינן דקודם אירוסין דהיינו ב' רשויות וכו'. והוא תמוה כמו שתמהו המפרשים דא"כ ליסגי בהביא עדים דמשנתארסה דליכא רק חדא רשות. ולפעד"נ דודאי התוס' מודים דהיכא דאיכא בו"ש אזלינן בתר חזקת הגוף ולא בתר חזקה דהשתא רק בשו"ש דעת התוס' דלא אזלינן בתר חזקת הגוף רק אמרינן חזקה דהשתא כיון דהריעותא לפניך ולכך הוצרך המשנה למינקט ראיה עד שלא תתארס משום בו"ש דבזה לא מהני עדים דמשתתארס כו':