בית יעקב על כתובות עט

אמר לה בעת נשואין שאסור בתשמיש וכיון שהיא יודעת שא"י לחייב לה תשמיש' משום הנדר לא נתחייב וא"כ כאן אין חילוק בין ארוסה לנשואה ואין כותבין איגרת מרד. ויש לכאורה הוכחה מסוגיא זו בהא דא"כ איגרת מרד על ארוסה דאין כופין כלל כתי' הב' של התוס' בדף ס"ג דלכאורה קשה דמקשה הש"ס גבי הגיע זמן ומ"ש עד למ"ד יום וכתבו הר"ח דכאן ל"ש זילא שהוא קודם נישואין וקשה דהא יכולה לתבוע תיכף הנשואין משום כנוס או פטור והוא א"י לישא אותה משום מזונות וממילא לאחר למ"ד צריך להוציא וליתן כתובה אלא ע"כ דס"ל דא"כ איגרת מרד על ארוסה ואף אין כופין אותו ליתן גט. אמנם יש לדחות די"ל נ"מ בחלה או חלתה דא"י לתבוע הנשואין. ועתה ניישב דברי הרמב"ם שלא הביא תירוץ דהש"ס במספקת לדברים גדולים ואין מספקת לדברים קטנים שתמה עליו הר"ן ותירץ דהרמב"ם ס"ל דקונם מפקיע משיעבוד עבוד רק מטעם דאלמוהו ולא אלמוהו משא"כ רק במה שהאשה מחויבת לבעל ומטעם שחשו שכל אשה תפקיע מבעל ע"י קונם ולכך אלמוהו משא"כ מה שהבעל חייב להאשה יוכל להפקיע ע"י קונם מטעם דהא כופין אותו להוציא ויתן כתובה לכך לא היו צריכין לאלם כחה ע"ש. אך דברי הר"ן תמוהים דנ"ל לתרצן לדחוקי נפשי' הו"ל לתרץ כפשוטו וכפי האמת דכ"ע ס"ל דקונם מפקיע רק משום דאלמוהו ובשיעבוד הבעל לא אלמוהו. לכן נראה לתרץ דבודאי הסברא שכתב הר"ן הוא ברור ועשיתי סמוכין לדבריו דהנה קשה לכאורה דהאיך היו חכמים יכולין לאלם כח הבעל לבטל הנדר שהוא איסור דאורייתא הא אין כח ביד החכמים לבטל איסור דאורייתא רק בשב ואל תעשה ולא בקום ועשה והא בקום ועשה הוא דמתירין ליהנות מנדר שהוא איסור דאורייתא. אמנם הש"ך ביו"ד סי' רט"ו כת' דבמקום שיש לחוש שיתבטל תקנתם לגמרי יכולין לבטל אף בקום ועשה ולפ"ז כתב הר"ן שפיר דבשיעבוד הבעל דליכא חשש לבטול תקנתם לא היו יכולין לאלם תקנתן להתיר איסור נדר שהוא דאורייתא. אך לפ"ז קשה דלמה היה להם לאלם כח הבעל לענין מ"י הא ליכא חשש ביטול תקנתם ולומר דא"כ כל אשה תפקיע תקנתם לאסור מ"י בקונם דהא מבואר בסימן ע' דאם האשה אינה רוצה ליתן מ"י דאין לה מזונות וא"כ אפילו בלא נדר יכולה להפקיע בכה"ג דהיינו לומר א"נ וא"ע נהי דהא לא קשה דהא ליכא למיחש לביטול תקנתם במ"י שתאסור ע"י קונם דהא הבעל יכול להפר דז"א דהא קיי"ל דהא הבעל מיגז גייז ואם נדרה ואכלה ואח"כ שמע הבעל והפר דלוקה א"כ ה"נ אם אמרה דקונם וקודם ששמע בעל והפר ונהנה ממ"י עשה איסור ולכך הוצרכו לתקן לאלם כח הבעל שלא תוכל לאסור כלל. ומ"מ קושיא הנ"ל ודאי קשה דהא בלאו קונם יכולה להפקיע בכה"ג שתאמר א"נ וא"ע וכשתאסור מ"י אא"ל להיות ניזונת מבעלה וממילא אם תרצה להיות ניזונת לא נאסר המ"י על בעלה ואם לא תרצה להיות ניזונת מבעלה בלאו קונם ג"כ יכולה להפקיע ע"י אמירת א"נ וא"ע. וליישב זה נראה דהנה בר"פ מציאת האשה כתב הרא"ש דאף שי"ל א"נ וא"ע מ"מ מציאת האשה לבעלה א"י לבטלה וה"ה העדפה שע"י הדחק ע"ש והטעם לזה דבשלמא מ"י שהוא משום איבה דמזונות כשאמרה א"נ שוב ליכא חששא דאיבה דמזונות והן שלה משא"כ במציאה והעדפה שע"י הדחק שהוא משום איבה דקטטה כמ"ש התוס' בדף מ"ז בד"ה משום איבה ע"ש לכך צריכה ליתן המציאה אף שאינה רוצה ליזון מבעל. ובזה כתבתי ליישב בסוגיא דהמקדיש שיטת ר"י דס"ל לענין מותר אי"ל א"נ מעה וא"נ מותר ותמה הר"ן דאף בגוף מ"י דשכיח י"ל א"נ וא"ע מכ"ש במותר וכתבתי ליישב דבשלמא בגוף המ"י שיכול לכופה אף בשוטים לעשות והוא כעבד ושפחה וזה נתקן רק משום איבה דמזונות ולכך י"ל א"נ וא"ע משא"כ מותר מ"י שכתבו הרשב"א הובא בש"מ והר"ן בסוגיא דיושבת בקתדרא שאינו יכול לכופה רק כשעשתה מרצונה מחויבת ליתן ובר"פ מציאת האשה למד ק"ו העדפה ממציאה ע"ש ואם מציאה נתקן להבעל משום איבה דקטטה מכ"ש בהעדפה שלא ע"י הדחק רק שתיקנו נגד העדפה דשכיח שיתן הבעל מעה וממילא כשהבעל רוצה ליתן המעה שוב א"י לומר א"נ וא"ע וה"ה בגוף המ"י כשהבעל רוצה ליתן המזונות ושלא לכופה על המ"י רק שאם תעשה תהיה שלו א"י לומר א"נ ואיני נותנת שיהיו לה מ"י בלא כפי' ע"ש ולפ"ז א"ש שהוצרכו לאלם כחה שלא תהי' יכולה לאסרה על הבעל בקונם לענין מציאה ומותר שא"י לבטלו ע"י א"נ וא"ע ואם היתה יכולה לאסור על הבעל בקונם היתה מפקעת המציאה והמותר ע"י קונם ולכך אלמוהו כח הבעל שלא תהיה יכולה להפקיע ע"י קונם. ולפ"ז מוכח דהמקשן הקשה שפיר מר"ע דע"כ ס"ל דקונם אינו מפקיע כלל משיעבוד דהא ר"ע ס"ל מציאת האשה לעצמה ולא ס"ל כלל איבה דקטטה וממילא יכולה להפקיע מ"י ע"י אמירת א"נ וא"ע וה"ה במותר א"נ ואיני נותנת ולא הוצרכו לאלם כח הבעל וא"א לומר שוב הטעם דאלמוהו וא"כ קשה אמאי אמר משום תעדיף הי' לו לומר יפר משום מ"י עצמו ועכצ"ל דס"ל דאין הקונם מפקיע כלל משיעבוד וממילא אין לעשות מחלוקת חדש בין התנאים וי"ל דכ"ע ס"ל דקונם אין מפקיע וכ"ע ס"ל דאדם מקדיש דשלב"ל ות"ק סבר דהעדפה לבעל על כן אינו צריך להפר ור"ע ס"ל העדפה לאשה וצריך להפר ובסוגיא דמקדיש דמסיק דקונם מפקיע רק דאלמוהו הוא אך לשמואל דס"ל דאין אדם מקדיש דשלב"ל וס"ל כריב"נ ע"ש ולפ"ז צריך לעשות מחלוקת בין ריב"נ לר"ע דר"ע ס"ל דאין קונם מפקיע וריב"נ ס"ל דקונם מפקיע רק דאלמוהו. ולפ"ז עלו דברי הרמב"ם שפיר דהא פסק כשמואל דא"א מקדיש ופסק כריב"נ דצריך להפר משום שמא יגרשנה וצריך לומר הטעם דקונם מפקיע רק דאלמוהו רבנן לשיעבודייהו והוא מהאי טעמא דהעדפה לבעל דהיא כמו מציאה דהוא מטעם איבה דקטטה וע"ז לא יכולה לומר א"נ ואיני עושה וגם י"ל משום מעשיה עצמה אם הוא רוצה ליתן לה מזונות בלא כפיה ובאשה לא צריך לאלמוהו מטעם שכתב הר"ן דיוציא ויתן כתובה:

שייך להלכה ותוספות דף ע"א ע"א סוגיא דמחלוקת רב ושמואל בסתם ומפרש

הקושיות בסוגיא זו. א' על רש"י בד"ה שנדרה היא שהקשה הש"מ מה"ת נחזיק שהיא בודאי לא תמצא פתח הא ודאי דאא"ל שמא תחזור בה כמו דחיישינן גבי בעל. ב' קושית התוס' על רש"י דהא הש"מ לקמן ותתקשט ותאסור לרש"י ל"ק כלל. ג' כיון דע"כ ס"ד לפי' רש"י כל הסוגיא מיירי בתלתה בתשמיש ומאי מקשה הש"ס הא לר"י א"י להפר דלאו עינוי נפש הוא הא לרש"י גם עד עכשיו הי' סובר דמיירי בתלתה בתשמיש או במזונות בעינוי נפש הוא וגם מסקנת הש"ס דאמר הב"ע קשה לרש"י כיון דלפי הס"ד ע"כ בהכי מיירי. ד' קושית הפלאה דליקשי מר"י דאמר בעניות שלא יתן קצבה דהיינו שיוציא מיד ולשמואל קשה דאמאי לא תמתין י"ב חודש כפי הקצבה. ולכן נראה לתרץ דהנה אם הנדר הי' לאסור קישוט ותלתה בתשמיש שאמרה יאסר קישוט עלי אם אשמש הוא יראה למצוא פתח לנדרה דהא א"א