בית יעקב על כתובות עח

ודאי דשוב אין המוכר יכול לאסרו בקונם על הלוקח דהפקר ב"ד הפקר מדאוריי' דכל שיש קנין ממש מדרבנן חשוב כמו דאורייתא אף לענין מילי דאורייתא ולפ"ז ה"ה בשיעבוד דרבנן דשיעבוד כמכר ממש וה"ה בקנין שיש לאחר בגוף של חבירו כגון בפועל ואשה דאף שאין הקנין רק מדרבנן חשוב כדאורייתא אף לענין מילי דאורייתא תדע דהא מה שקנתה האשה קנה בעלה הוא רק מדרבנן והקדש ומכירה שהקדיש ומכר המציאה אף קודם שהגיע לידו מהני מדאורייתא והנהנה בהקדש של הבעל מעל והקדש של האשה אינו כלום וכן יכול הבעל להקדיש הידים של האשה ולומר יקדשו ידיך לעושיהם והקדש גמור מדאורייתא והקדישה של האשה אינו כלום והוא מה"ט דכל שהקנין דרבנן בקנין גמור הוא חשוב כדאורייתא והוי ההקדש מדאורייתא דהפקר ב"ד הפקר ויש קנין לפועל מדאורייתא ובדבר שמדאורייתא מועיל קנין דרבנן שוה לדאורייתא אבל כל שאין בו קנין רק מצוה כמו פריעת בע"ח יש חילוק בין דאורייתא לדרבנן. ולפ"ז מיושב דברי רש"י דהנה בהא דמקשי התוספות דהא מזונות ג"כ דרבנן תי' המגיני שלמה דהקושיא היא לר"י דס"ל בכתובות דמזונות דאורייתא. ועוד נראה דהא לקמן אמרינן דסתם מתניתין ר"מ ור"י גבי מתנה ע"מ שאין לך עלי שאר וכסות משמע דס"ל ג"כ מדאוריי'. ולפ"ז י"ל דזה הוי פסיקא להש"ס דעל הבעל ליכא איסורא דבל יחל לפרוע בעצמו אף להרמב"ם דס"ל דאיכא איסורא דבל יחל על המהנה מ"מ במזונות ודאי דליכא על הבעל איסור דאין חל על המצוה דאורייתא כמו שהבע"ח מותר לפרוע בעצמו וכמש"ל רק שיש לומר דהאיסור הוא מטעם שהנכסים נאסרו בקונם על הבע"ח משום דקונם מפקיע מידי שיעבוד נכסים ואין לו במה לפרוע וע"ז הכריח ממ"י שלא נאסרו כלל אף דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה והרי הוא שלו ויכול לאסרן שהן רק בקנין מדרבנן משום דקונם אין מפקיע משיעבוד מכ"ש בשיעבוד דמזונות שהן מדאוריי' שאין הקונם מפקיע והרי יש לו במה לפרוע ושוב מותר לפרוע בעצמו מטעם מצוה וכמש"ל וע"ז משני הגיע הזמן וכתב רש"י שפיר שהוא רק מדרבנן ונהי דהנכסים לא נאסרו דשיעבוד דרבנן כדאורייתא דמי שאין הקונם מפקיע מ"מ האיסור דבל יחל שעל גופו שלא יהנה בעצמו לא נתבטל דאיסור נדר שהוא דאורייתא חל לבטל מצוה דרבנן וכיון שא"י לפרוע בעצמו יוציא ויתן כתובה משא"כ במ"י שיש להבעל קנין גמור שיכול להקדיש גוף הידים והקדש שלהן מועיל אף למילי דאורייתא ועכצ"ל בזה הפקר ב"ד הפקר ואין הקונם מפקיע דכמו שאין מפקיע קנין דרבנן כמו כן אין מפקיע שיעבוד דרבנן וא"ש. ולפ"ז י"ל ג"כ מה שהקשו התוס' בד"ה המדיר על רש"י דאגופי' דמתניתין ה"מ למיפרך דל"מ למיסר תשמיש ע"ש ולפי הנ"ל י"ל דתשמיש שהוא מצוה דאורייתא אין האיסור בל יחל שעל המהנה חל לבטל המצוה הנ"ל משא"כ במזונות דאיכא שיעבוד נכסים והיה ס"ד דקונם מפקיע וחל איסור על נכסיו וצריך להביא ראי' מקונם מה שאני עושה לפיך שהנכסים לא נאסרו דקונם לא מפקיע דאילו היו נאסרי' הנכסים אין כאן מצוה כיון שאין כאן נכסים לפרוע שאיסורי הנאה הן. והנה המהרש"א תי' קושית התוס' דתשמיש ל"ק דתשמיש דאוריי' ומזונות דרבנן רק שכתב דזהו רק לשיטת התוספות ע"ש דלרש"י אא"ל זה דהא רש"י ע"כ ס"ל דמזונות דאורייתא רק הגיע הזמן דרבנן ולפענ"ד נראה דאף לשיטת רש"י א"ש דנהי דגוף המזונות דאורייתא אבל שיעבוד נכסי למזונות ודאי דרבנן ל"מ למ"ד דס"ל דאפילו בבע"ח שיעבוד לאו דאורייתא מכ"ש במזונות אלא אפילו למ"ד דס"ל דש"ד מ"מ נראה במזונות דלכ"ע דרבנן דדוקא בבע"ח דנפקא לן מוהוא יוציא העבוט ונזכר נכסים בתורה וכן בכ"ד אבות דחשיב בב"ק כגון שומרים וכה"ג דאמרינן התם כולן דאבות הן לשלם ממיטב וגמר מג"ש דתחת נתינה ישלם כסף ונזכר נכסים בתורה משא"כ מזונות דלא כתיב נכסים בתורה ודאי דשיעבוד נכסים דרבנן רק גופו חייב מקרא דשארו לא יגרע. וראיה לזה דאפי' מלוה ע"פ מאוחר קודם למזונות אף שלותה בשטר והוא מוקדם וכתבו הטעם משום דמלוה מדאורייתא דש"ד ומזונות דרבנן וקשה להרמב"ם שפסק מזונות דאורייתא ועיין בסמ"ע סי' צ"ז שדחק עצמו מאוד בישוב זה ולפמ"ש א"ש דנהי דמזונות דאורייתא מ"מ שיעבוד נכסים במזונות דרבנן משא"כ בבע"ח ש"ד לכך צריך להקשות ומדמה שפיר למ"י שהן ג"כ דרבנן. עוד נראה לתרץ דברי רש"י ממה שהקשו התוספות אמאי לא מקשה הגמרא מתשמיש דע"כ מוכח דקונם אינו מפקיע דאלת"ה הו"ל למיתני דיוציא בשבת א' דר"ל דלא פסיקא להגמרא להקשות מתשמיש דהנה התוס' כתבו דאף לשיטת ר"ח וכו' במונע כל ענייני אישות דכופין ע"ש ואם היה מקשה מתשמיש היה יכול לדחות ולומר דתשמיש באמת אסור והא דלא תני יוציא ויתן משום תשמיש אחר שבת א' לבד דבמתניתין תני יוציא ומשמע בכפי' בשוטים ואחר שבת א' דלא נחסר רק תשמיש ומשום תשמיש לבד לא היו כופין בשוטים כיון דמשום א' לבד אין כופין לכך תני יוציא לאחר למ"ד דאז כופין משום דמונע ממנה כל ענייני אישות ורש"י פי' לפי המסקנא דקונם אין מפקיע ולכך כתב דאין תשמיש נאסר משום דמשועבד להס"ד לא היה יכול להקשות מתשמיש כנ"ל לכך צריך להקשות מקונם מ"י אך תי' זה יש לדחות דאם יוציא דתנן במתניתין פי' דכופין להוציא א"כ הא דתנן לעיל בהמדיר מתשמיש דיוציא ג"כ הפי' דכופין בשוטים וכן בכל יוציא דתני במתניתין דהכא ומיירי בתלאו בתשמיש ופירשו דכופין בשוטים ומוכח להדיא אפי' במונע ממנה תשמיש לחוד כופין בשוטים ואם יוציא דמתניתין אין הפי' כופין בשוטים אם כן גם הא דתנן בהמדיר מליהנות יוציא ג"כ אין הפי' דכופין בשוטים רק במילי. ומה שהקשו התו' עוד על רש"י כי מוקי בגמ' כשהדירה כשהיא ארוסה וניסת א"כ אף מתשמיש חל הנדר נראה לתרץ באופן אחר דהנה התוספות ביבמות דף ס"ד כתבו דבסברה וקבלה וטוענת כסבורה אני אין לה כתובה דאימר עירומי קא מערמת א"כ לא קשה מתשמיש דקשה הא סברה וקיבלה ואי משום די"ל כסבורה אני א"כ קשה למה יתן כתובה הא בעודה ארוסה לא הי' יכולה לכופו על גט וכתובה דאין כותבין אגרת מרד על ארוסה ובדף מ"ג כתבו התוס' בד"ה תבע לחלוץ וז"ל דאין כופין כלל רק בבאה בטענה ע"ש וא"כ אף כשניסת ואומרת כסבורה אני לא עדיפא מארוסה דאין כופין על כתובה כיון שי"ל עירומי קא מערמת בשביל כתובה משא"כ לענין מזונות דגם מקודם הי"ל מזונות בהגיע הזמן והיתה יכולה לכופו להוציא וליתן כתובה ממילא עכשיו כשאומרת כסבורה אני י"ל כל הדין שהי' לה בעודה ארוסה שיוציא ויתן כתובה מחמת המזונות. אך זה יש לדחות דא"כ עכצ"ל דגם לתי' זה צריך הא דלא עביד שליח שליחותא דכשהגיע זמן לא זילא א"כ קשה דה"ל לתרץ דמיירי בנדרה קודם שהגיע הזמן והגיע הזמן. ולכך נראה לתרץ באופן אחר דנגד התשמיש א"ל כסבורה אני דהא גבי הא דאין כותבין איגרת מרד על ארוסה הקשה הש"מ דא"כ אחר נישואין נמי נימר לה זיל לא מפקדת ותי' כיון שנתחייב לה בעת הנשואין ולפ"ז על תשמיש ודאי דא"ל כסבורה אני דכסבורה אני לא שייך לומר רק לענין דאין מחילתה כלום דהוי מחילה בטעות אבל לחייב הבעל בסברא זו לומר שנתחייב לה תשמיש בעת נשואין ז"א דהא