בית יעקב על כתובות נג

גרידא דפטור מק"ש והיינו אומרים כסברת ר"ש מדגלי קרא דוכיחש ממילא הוא מודה ומיפטר וליכא יחוד כלי דהוי כדבר שלא בא לעולם ומש"ה פטור מק"ש ולכך צריך ריבוי דומעלה מעל:

ועתה נבוא לתרץ קושית התוס' ד"ה לא בשלא עמד וא"ת אי בשלא עמד בדין פשיטא דלא מתחייב ק"ש דלא מידי וכו' ע"ש. ולפעד"נ דהנה לכאורה קשה עמד דברישא נקט וד' וה' ומש"ר ובסיפא נקט שאר ענייני קנס. ועוד דר"ש צריך מיעוטא לפטור ורבנן צריכי ריבוי לחייב. וכן הקשה בס' הפלאה ולתרץ כל זה נראה דהנה המהרש"א בב"ק דף מ"ו בתוספות ד"ה ואפילו ניזק כתב וז"ל דאע"ג דלא קיי"ל כמ"ד בגמל האוחר כו' ולא מיקרי מודה בקנס וכו' מוכח דאי הוי מודה לא מיפטר משום מודה בקנס כיון דאיכא סהדי דדרף אחריו ליכא למיתלי אלא בשור ע"ש וכן המ"ל פי"א מהל' אישות הלכה ח' בד"ה ודע דלרז"ה חרשת ושוטה כתב וז"ל ולא שייך הכי למימר מודה בקנס פטור דדוקא בעיקר הדבר אמרינן מודה בקנס פטור כגון באומר אנסתי את בתו של פלוני אבל כשהאונס לא מפיו אנו חיין אף שהוא בידו לפטור עצמו באיזה טענה ולא טען חייב וזה פשוט (אמת שדברי המ"ל תמוהין קצת דבב"ק דף מ"ג משמע דאם העדים אינם יודעים אם תם או מועד ואמר מרא דמועד חשיב מודה בקנס ואפשר דשא"ה דאפי' לא טעין כלל דפטור עד שמביא עדים דמועד הוא משא"כ גבי בתולה דצריך לטעון דוקא שהיתה בעולה וכשלא טען מחזיקין אותה בבתולה לכך לא הוי מודה בקנס) וע' בתומים סי' פ"ח ס"ק י"א שכתב בפשיטות דכ"ע מודי דהיכי דמחויב גוף הקנס ע"פ עדים רק שהספק בתשלומין דחייב בזה לא מקרי מודה בקנס רק מודה בתשלומי קנס ע"ש הרי מצינו לפעמים שההודאה יכול לחייב בצירוף עדים א"כ י"ל דהא דמשני בשלא עמד בדין היינו בשלא עמד בדין עדיין רק עכשיו עמד בדין ויש לו עדים שא"י לחייבו כ"א בצירוף הודאתו ולמהרש"א משכחת לה בפשיטות שראו הרדיפה אחר הנערה ובשעת ביאה לא הכירו אם הוא הרודף או אחר (כך). ולפ"ז מיושב קושית התוס' דהא דאמר לא בשלא עמד בדין היינו שאין תובע כבר העמדתיך בדין רק עכשיו מעמידין בדין בעדים בכה"ג שא"י להתחייב ע' העדים רק בצירוף הודאתו וכפר והודה אח"כ דאי לאו קרא דוכיחש היה חייב ק"ש כיון דכפר ממון דאי מודה היה מתחייב בצירוף העדים. אמנם מקרא דוכיחש ודאי דפטור ל"מ לשיטת רש"י דס"ל דבקנס אפילו אי מודה היה מחייב פטור מק"ש וה"ה הכא אלא אפילו דעת התוס' דס"ל דהא בהא תליא נראה דהיינו דוקא אחר שעמד בדין פ"א בזה כתבו התוספו' שפיר דאילו מודה היה מתחייב שכבר נעשה ממון ויצא מתורת קנס וחייב ק"ש משא"כ הכא שלא עמד בדין כלל וקנס גמור הוא דהא כתבו התוספות בב"ק דף ע"ב בד"ה סיפא דמיקרי קנס לענין להורישה לבניו עד דאמרי חייב אתה ליתן לו רק שההודאה כי האי אינו פוטרו כיון שאינו נקרא מודה בקנס רק בתשלומי קנס אבל ודאי דעדיין שם קנס על הממון שתובעו כיון שעדיין לא עמד בדין ופטור מקרא וכיחש דאינו דומה לתשומת יד דכופר בקנס הוא וכן בהפיל שן ומשכחת לפי' המהרש"א בפשיטות שראה הרדיפה ומיושב קושית התוס' דהיה צריך להביא קרא דוכיחש דלא היה יכול לפוטרו מקרא דאשר ירשיעון כיון דאילו מודה היה מחייב ע"פ צירוף העדים אבל מרישא מרבנן דמיירי בתובעו כפל מקשה שפיר אי דלא עמד בדין כפילא מי איכא ולא כפרש"י שם דהא משכחת לה בכה"ג. ועוד דה"ל להש"ס להקשות כלשון התוספות אשר ירשיעון אלקים מיבעיא ליה. ועוד דאמאי מקשה מכפל דוקא ולא מקשה מאונס ופיתוי וסתמא הל"ל קנס מ' איכא. לכן נראה דהקושיא היא מכפל ומקשה מכח דאם לא נתן לו את הקרן עדיין חייב ק"ש משום קרן ואי כבר נתן לו את הקרן ותובעו עכשיו רק הכפל ומביא עידי הגניבה בשביל הכפל אינו חייב כפל כלל דכפל לא מיחייב רק כשנמצא הקרן ביד הגנב בשעה שמביא העדים כמ"ש רש"י בב"ק דף ס"ח בד"ה הרי חזרה הקרן לבעליו ע"ש אם לא שעמד בדין כבר ע"ש. ובזה א"ש מאי דמקשה מכפל דמהאונס והמפתה לא היה יכול להקשות דהמ"ל דמיירי בעמד בדין עכשיו ומביא עדים דאינו חייב רק בצירוף הודאתו כנ"ל. ואף דממש"ר ג"כ הי' יכול להקשות מ"מ כיון שלא היה יכול להקשות מכולהו נקט הקושיא מכפל דנקט בראשונה. ובזה א"ש הא דנקט ר"ש בסיפא קנסות אחרים ורבנן ברישא קנסות אחרים דרבנן דנקטו כפל ומש"ר דמינייהו מוכרח דמיירי בעמד בדין דבלא עמד בדין קשה כפילא מי איכא ואונס ומפתה נקט משום רבותא דאף ע"ג דאיכא למידרש מקרא דונתן דפטור מ"מ חייב וסיפא דחשיב שאר דברים צ"ל דהנה יש להבין מאי פלוגתא בין ר"ש לרבנן דלר"ש צריך מיעוט ולרבנן צריך ריבוי. וכן הקשה בספר הפלאה. וצ"ל דתרווייהו ס"ל קרא דוכיחש וקרה דומעלה מעל רק דר"ש ס"ל דהוי כלל ופרט וכלל דוכיחש כלל ופקדון ותשומת יד פרט ומעלה מעל חזר וכלל וכן הוא בתורת כהנים בהדיא ע"ש לכן אי אתה דן אלא כעין הפרט דומיא להפרט ממש ורבנן דרשי לי' בריבוי ומיעוטא וריבוי ואין ממעט אלא מאי דלא דמי לכלל וכך היא המידה בתורה כמבואר בערובין דף ק"ז ובשאר מקומות ולכך רבנן לא ממעטי אלא מה שהוא עדיין קנס ור"ש ממעט אפילו מה שהוא עיקרו קנס. ולפ"ז א"ש מה דנקט ר"ש קנסות אחרים של עבד או הפלת שן משום דבהנך משכחת לה דבהודאתו יכול לחייבו בצירוף העדים וראה ר"ש דרבנן לא נקטו כללא וכיחש רק ריבוי דומעלה מעל דזהו הוי כמו פרט וכלל או במיעוט וריבוי דמידה הוא בתורה דריבה הכל אף מה דל"ד לכלל ולזה אמר ר"ש דאם לא נתפוס קרא דוכיחש דליהוי כלל ופרט וכלל א"כ אפילו בכה"ג באנסתי או פתיתי דמשכחת לה בצירוף עדים וכו' היה ראוי לחייבו אף שלא עמד בדין אע"כ קרא דוכיחש הוי כלל והוי כלל ופרט וכלל וצ"ל דומיא לפרט ממש וממעטינן אפי' עמד בדין ובגרה משום דעיקרו קנס. ולפ"ז א"ש לעיל דברי התוספות ד"ה ר"ש שהקשו מאי יחוד כלי שייך כאן דהוי דשלב"ל וקשה דהא דהוי דשלב"ל הוא רק מטעם מודה ומיפטר ולכך אמר ר"ש שאינו משלם קנס ע"פ עצמו וכן הקשה בספר הפלאה וכן קשה על תירוצם שתי' דחדא ועוד קאמר מאי חדא ועוד הוא דהא הכל חד טעמא הוא לפי שאין משלם קנס על פי עצמו ולפי הנ"ל מקשה שפיר דהא לפי טעמא דאין משלם ע"פ עצמו היה מחייב בכה"ג דאם היה הודאתו בצירוף עדים דאז משלם ע"פ עצמו והיה דינו דחייב ק"ש ולכך מקשי דמאי יחוד כלי שייך דהוי דבר שלב"ל דאף אי היה מודה בצירוף העדים היה חייב מ"מ הוי דבר שלב"ל קודם שעמד בדין דעיקר הטעם דקנס הוי דשלב"ל הוא מטעם דגברא לאו בר חיובא הוא כיון דלא אמרו לו הב"ד חייב אתה ליתן לו כמ"ש התוס' בב"ק דף ע"ב ד"ה סיפא וא"כ לא שייך יחוד כלי וממילא ליכא ק"ש אף בהודאה עם צירוף עדים דמשלם ע"פ עצמו ומתרצינן דחדא ועוד קאמר כיון דהכא מיירי בליכא עדים כלל דהא מה"ט קאמרי רבנן דבו"פ תובע ולכך קאמר דאין משלם ע"פ עצמו. ולפ"ז מיושב דברי התוספות ד"ה הפלת את שינו שהקשו מאי יחוד כלי שייך גבי עבד וכו' וא"ל כגון שהפיל שינו וסימא את עינו או