בית יעקב על כתובות מג

דקרא איכא לאוקמי במקום דאיכא בו"פ דנעקר המלקות ולכך נותן ג"כ קנס משא"כ במתניתין אא"ל ה"ט דהא באשת אחיו צ"ל כתי' התוס' כנ"ל בדף כ"ט בד"ה ועל אשת אחיו דע"כ מיירי בנתארסה ונתגרשה דלעצמה. ולר"פ דמוקי הא דחייבי כריתות במפותה משום קושיא דניתן להצילו בנפשו וכיון דלעצמה הרי מחלה וצריכין לתי' הירושלמי דקנס א"י למחול וכיון דלשיטת הרא"ש בו"פ ג"כ לעצמה ומחלה שוב ליכא לשנויי דהכא משלם קנס משום דבו"פ הוי חובל ועקר להמלקות כנ"ל דהא באשת אחיו ליכא בו"פ כלל דהא מחלה ואפ"ה משלם קנס ואינו לוקה ומקשה שפיר. ולפ"ז א"ש ג"כ קושית התוס' דליקשי ממזררת בהמר" דהוא משום דבו"פ עקר להמלקות כנ"ל ולכך הוכרח להקשות מאשת אחיו דליכא בו"פ. והא דפריך ר"פ לקמן דף ל"ה קשיא ממזרת הא ממזרת ל"ק כלל ולכן נראה דר"פ לשיטתי' פריך דר"פ ע"כ ס"ל דממונא לקולא דהא כתבו התוס' בד"ה מתניתין כמאן מוקי לה דר"פ אף דס"ל כר"ל משני מתניתין כדעולא והיינו דגמר קנס מג"ש דתחת דממונא משלם וכבר כתבתי לעיל דאי ממונא לחומרא ממילא יכולין ללמוד דבכל התורה ממונא משלם כקושית ר"י על ר"ת כנ"ל ור"פ כיון דסובר כר"ל דבכל התורה מלקי לקי כי חייבי מלקות שוגגין פטורין ע"כ הוצרך לומר דס"ל דממונא לקולא דאי ממונא לחומרא הוא ילפינן בכל התורה מקנס וחובל וע"ז דממונא משלם כמש"ל אע"כ דס"ל ממונא לקולא מסברא. ולפ"ז שפיר קשה ממזרת דשוב אא"ל דהכא משלם קנס ולא לקי משום דבו"פ שהוא חובל עקר להמלקות דאי ממונא לקולא אין ממונא דחבלה יכול לעקור רק לאו דחובל שהוא הותר מכללו אבל לא לאו דאחותו ומקשה שפיר

בתוס' בד"ה ואי ממונ' לקול' וא"ת איתגורי מיתגר וי"ל דחס וכו'. עפ"י שהקשה דא"כ מאי פריך הש"ס מנא ליה לעולא הא דילמא ס"ל לעולא ממונ' לחומר' ומסברא אמר ממונ' משלם דמה"ת נידייניה במלקות הקל אטו איתגורי איתגר ע"ש. ולתרץ נראה דבלא"ה קשה האיך שייך לומר כלל ממונא לחומרא וכי אם הכהו הכאה שיש בה ש"פ יהיה חמור ממלקות לכן נראה דהנה הסמ"ג לאוין מ' כתב הטעם בהא דאין עונשין מן הדין משום די"ל אדרבה כיון שהוא חמור אין לו כפרה בעונש ולפ"ז א"ש דודאי עונש מלקות חמור מעונש ממון דאין פדיון למלקות בממון כמבואר בדף ל"ז והכא שאני דכרת של איסור אחותו לא נתכפר רק במלקות ולא בממון והפסד הנחבל לא נתמלא רק בממון ובכה"ג י"ל דממונא לחומרא כיון שיש לו עונש ממון וכרת דאחותו לא נתכפר לו ודין שמים יש עדיין עליו חשיב חומרא לענין עונש שעונשין לו עכשיו ודאי דהמלקות עונשו חמור וגדול מאוד מממון ולכך אף אי ממון לחומרא אף דנידון במלקות לא שייך להקשות איתגורי איתגר דהא עונש מלקות חמור ורחמנא הקפיד שיהיה לו כפרה על האיסור כרת ול"ק כלל איתגורי איתגר רק אי ממונא לקולא מקשי התוס' שפיר איתגורי איתגר כיון דעונש קל הוא מה"ת יהיה דין רחמנא כך שלא יהיה נידון בעונש החמור שיהיה לו כפרה ומתרץ שפיר דחס רחמנא אממון דנחבל. ואפ"ל ג"כ דמחמת הפסד הנחבל הקל רחמנא על העונש שיתכפר ג"כ העונש מלקות. וכן בכ"מ דפריך הש"ס איתגורי איתגר היינו כגון חמותו ונעשה א"א שיש לו כפרה בעונש החמור על האיסור החמור מקשה הש"ס שפיר מה"ת נידייניה בעונש הקל וכי איתגורי איתגר דאדרבה ראוי למידייניה בעונש החמור שיתכפר בעונש חמור וזאא"ל כשיש עליו שני עונשין חמור וקל שיתכפר הכל בעונש הקל דעטו איתגורי איתגר. והנה כל הנ"ל כתבנו ע"פ תי' התוס' על קושייתם דמקשי בדף ל"ה דמקשה ר"פ לרבה דליקשי ר"פ לנפשיה דר"פ ס"ל כעולא. אבל לפע"ד לא צריכין לזה די"ל קושית התוס' הל"ל באופן אחר. דהנה בסנהדרין דף ע"ג בתוס' ד"ה במפותה וד"ה כתבו וז"ל ויש להוכיח בע"כ דמתניתין לא אתיא כר"ע דברייתא דהא ר"פ פסק התם דחידוש הוא שחידשה תורה בקנס והש"ס קאמר דמאן דא"ל חידוש וכו' ע"כ סבר כר"ע דמתניתין עכ"ל ע"ש ובמג"ש תמה בזה דהא ע"כ ר"פ דאמר חידוש שחידשה תורה בקנס הוא רק אליבא דר"מ כמ"ש התוס' לקמן ומתניתין לא אתיא כר"מ דא"כ קשיא בתו ובאמת הוא תימה רבה. ולפעד"נ לתרץ דהנה לכאורה קשה הא דאמר ר"פ חידוש הוא שחידשה תורה בקנס אע"ג דמיקטל משלם דהאיך מצינו חידוש זה בתורה בקנס דאע"ג דמיקטל משלם ועכצ"ל דר"פ אמר כיון דהא דלא מיקטל ומשלם גבי ממון כתב קרא ולא מצינו למיגמר מינייהו קנס כיון דחידוש הוא דקנס מממון לא ילפינן. ולפ"ז י"ל דר"פ אמר דינו דהיתה פרה גנובה לו לכ"ע אפי' אליבא דרבנן דמוקי קרא דכדי רשעתו במלקות וממון וס"ל כר"ל דח"מ שוגגין פטורין וכדאביי דיליף רשע רשע וכר"ע דס"ל ע"ז קנסא הוא וקרא דכדי רשעתו בע"ז כתיב דקנסא דאין לוקה ומשלם וממילא ילפינן במיתה וקנס באתרו ביה דמיתה פטור אף הקנס כמו במלקות וקנס מג"ש דרשע רשע וזהו דוקא באתרו ביה דכדי רשעתו מיירי באתרו ביה דכתיב ארבעים יכנו משא"כ בלא אתרו ביה דליכא רק קרא דלא יהיה אסון דמיירי באסון ממש לר"ל א"נ מקרא דחזקי' דמיירי בממון ממילא לא נוכל ללמוד קנס לפטור בשוגג בלא אתרו בי' דחידוש הוא ולא ילפינן ממון לפטור בשוגג ומיירי ר"פ בלא אתרו ביה וכתבו התוס' שפיר דלר"פ אליבא דר"ע דס"ל דע"ז קנסא הוא ולפמ"ש התוס' כאן דר"פ ס"ל כעולא ממילא אוקי למתניתין באתרו ביה ולכך פוטר שפיר במתניתין בבתר כיון דאתרו ביה כיון דכ"ע ס"ל ע"ז קנסא הוא וס"ל כר"ל וכאביי דגמרינן מג"ש דרשע רשע ופטור באתרו ביה וא"ש דברי התוס' כיון דר"פ אליבא דכ"ע אמר דינו ומ"מ לא מצינו לאוקמי קרא אשר לא אורסה כר"ע דברייתא דממ"נ קשה אי באה התורה למעט ארוסה בהתרו בי' דלא נימא חידוש הוא שחידשה התורה בקנס כדאמר התם ז"א דהא זה נלמד כבר מקרא דכדי רשעתו דכתיב ג"כ בקנס ואי בלא התרו ביה הא באמת לר"פ מחויב לשלם וממילא מוכח דס"ל כר"ע דמתניתין ומקשה התוס' שפיר. אך עדיין קשה דלר"פ דס"ל חידוש שחידש' תורה בקנס וח"מ שוגגין חייבין כמש"ל לא הי' צריך לאוקמי קרא במפותה דניתן להצילו בנפשו אינו אלא בח"מ שוגגין כמ"ש רש"י בסנהדרין ע"ש דאינו פוטר מממון די"ל דס"ל לתוס' דניתן להצילו בנפשו כח"מ מזידין דמי כיון דיש עליו דין אסון בשעת חיוב תשלומין עמש"ל דף ל"ג בתוס' זה אלא פשיטא דאתרו בי'. ולפ"ז י"ל קושית התוס' בדף ל"ה שהקשו דליקשי ר"פ לנפשי' באופן אחר אף דלא ס"ל כעולא דר"פ ס"ל כרבא דיליף מכה מכה אליבא דר"ל ול"ל ג"ש דרשע רשע וממילא לא יכולין ללמוד דמיתה פוטר מע"ז דכתיב גבי מלקות וקנס כיון דל"ל ג"ש דרשע רשע והא דמיתה באמת פוטר קנס אף דקרא דלא יהי' אסון וקרא דתני דבי חזקי' בממון כתיב וקנס לא מצינן למילף מממון לר"פ דחידוש הוא י"ל דס"ל כר"ח בן עקביא בדף ל"ח דיליף מכל חרם שח"מ מזידין פטורין מקנס וח"מ שוגגין ליכא למיליף רק מקרא דלא יהי' אסון או מתנא דבי חזקי' דמיירי רק בממון ממיל' קנס דלא מצינן למיליף מממון חייב ויכול לאוקמי מתניתין כר"מ דס"ל לוקה ומשלם ומ"מ בתו פטור