בית יעקב על כתובות קכח

מוכיח מיתמי שגבו קרקע בחובות אביהן שבע"ח חוזר וגובה מהם מטעם דאמרי כי היכי דמשתעבדנא לדידך כו' וה"ל מטלטלין וכן משמיטה דכשיש לבע"ח שלו קרקע שכותבין פרוזבול אף דאית לי' נכסי וכן משמע מכל הפוסקים שכתבו הטעם דאינן משועבדים באית לי' נכסי מטעם שאין מוציאין מנכסים משועבדי' במקום שיש ב"ח אלמא דמדאורייתא משועבד אפי' באית לי' נכסי ולזה מסיק דרק במקום פסידא לא גבי באית לי' נכסי כגון באומר אמנה או פרוע ומטעם דא"ל פסידא אבל היכא דל"ל פסידא חייב לשלם להמלוה הא' ומזה מסיק הש"ך דאם יש ללוה הא' זיבורית ולהלוה הב' בינונית דגובה בינונית משום שיעבודא דר"נ כיון דאין להמלוה הב' פסידא ומחמת זה תמה בספר הפלאה על הש"ך מסוגיא דהכא כנ"ל ולכן נ' לפענ"ד לתרץ כל הקושיות דודאי שיעבודא דר"נ הוא ממש כמו שיעבוד נכסי ושיעבוד נכסי קיי"ל דהנכסי' אינן רק ערבים וצריך לתבוע להלוה תחילה והב"י בטור ח"מ כתב דשיעבוד דר"נ צריך ג"כ לתבוע מהלוה תחילה וא"כ ע"כ א"ל דהלוה הב' נעשה לוה של המלוה הא' ממש דא"כ לא הי' צריך לתבוע להלוה תחילה וכן אם הי' מת המלוה הא' והב' חי ונשאר מטלטלין לא ליהוי מטלטלי דיתמי דהא הלוה הב' חי ומ"ש בתוס' פסחים כיון דיכול להבריח כו' ע"ש ומה בכך כיון דהלוה הב' לוה שלו בשיעבוד הגוף אלא ע"כ דהשיעבוד שיש להלוה הא' על הלוה הב' נשתעבד להמלוה הא' כמו שיעבוד שאר נכסים שיש להמלוה הא' והלוה הב' בין שיעבוד הגוף ובין שיעבוד נכסי נשתעבדו ונעשו ערבים בעד הלוה הא' ואין על הלוה הב' רק דין ערב וקמ"ל קרא דר"נ דאי לאו קרא דר"נ הוה אמינא מלוה ראוי הוא ולא נשתעבדו לבע"ח כמו שאר ראוי ולזה אצטריך קרא דהלוה הב' הוא בכלל נכסי ומ"מ אין לו רק דין ערב ואינו חייב לשלם רק כשאינו משלם הלוה הא'. והא דכתבו הפוסקים הטעם משום דהוי כנכסים משועבדים ולא כתבו הטעם משום דאין לו רק דין ערב הטעם דהנה יש חילוק בין נכסים משועבדים ובין ערב דערב מחויב לשלם אפי' כשיש נכסים לשלם רק שהוא אלם ואינו רוצה לשלם אבל בנכסים משועבדים אף כשהלוה אלם אינו גובה כשיש נכסים בני חורין כיון שיכול לומר הנחתי לך דיכול לומר לו אם לא לקחתי ג"כ לא יכולת לגבות ממנו והנחתי לך ב"ח כמו אותן שלקחת וכמו שהוכחתי זה בחידושי ע"ש. ואפי' בגזלן אנס ס"ל להרבה פוסקי' דאינו גובה ממשעבדי בסי' קי"א מש"ה הוצרכו לטעם דאין גובה מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח היכי דאין רוצה לפרעו דמ"מ פטור כשיש לו פסידא מטעם דהן נכסים משועבדים וזהו רצון הש"ך בבינונית וזיבורית דאם אין הלוה הא' רוצה לפרוע ואית לי' זיבורית וגובה מלוה הב' שאין הלוה הב' יכול לטעון הא גם מהא' היית גובה זיבורית ומ"מ מחויב ליתן בינונית כיון דלית לי' פסידא אבל כשיש נכסים ללוה הא' ורוצה לפרוע אינו משועבד הלוה הב' כיון דלית לי' רק דין ערב וראי' לזה מסימן פ"ו סעיף ה' דמי שיש לו מעות בפקדון דאי"ל טול קרקע דמשמע במעות הלואה יכול לומר הלוה הא' טול קרקע אף שהלוה הב' רוצה לסלק מעות וע"כ הטעם כיון שהלוה הא' רוצה לסלק אין הב' משועבד כמו בערב וא"ש נמי הכא כיון דהלוה הא' רוצה לשלם לו תו ליכא על הב' משום שדר"נ

ולא קשה נמי שוב קושית התומים שהבאתי בקו' הד' דיאמר הגבה לי שטר שלי די"ל דשטר אין לו דין מטלטלין כלל ויש לו דין ראוי ואין עליו שיעבוד כלל רק דרחמנא גילה שיהא לו דין ערב בדלית לי' נכסים או כשלא ירצה לשלם דאזי נקנה לו שיעבוד הגוף של לוה הב' וממילא נקנה לו גם שיעבוד נכסי ונקנה לו גם השטר דשטרא אפסרא דארעא הוא כמבואר בב"ב אבל כשיש נכסים ורוצה לשלם אינו משועבד כלל כשאר ראוי כיון דלא נקנה לו שיעבוד הגוף של לוה הב' גם שיעבוד נכסי של השטר לא קנה. והא שכתב הש"ך שהמלוה יכול לכפותן שיגבה לו שטרות בשומא היינו באין לו שאר נכסים או שאינו רוצה לשלם דאזי נשתעבדו השטרות כשאר נכסים ו ויכול לכפותו ויגבה בשומא כמו שמגבין שאר נכסים בשומא אבל כשיש נכסים שרוצה לשלם אין שוב שיעבוד על השטרות וא"ש. ובזה הושוו כל הפוסקים וגם כל הסוגיא מתורצת דהפוסקים שכתבו דלא חל שיעבודא בא"ל נכסי מיירי כשרוצה לשלם וכל הסוגיות דמוכחי שחל אפי' באית לי' נכסי היינו כשאינו רוצה לשלם ומטעם ערב. וא"ש גם הגמ' דב"ק שהביא הש"ך בשם הרשב"א מהא דלא אמרי' גבי א"ל נכסי הטעם מכח שדר"נ דשא"ה דודאי אינו פטור מטעם שדר"נ כיון שאין לו רק דין ערב בא"ל נכסי וערב אין לו לשלם להמלוה כשהלוה יש לו נכסים רק כשאומר לו ערבני ושלם משא"כ אחר שנתברר דל"ל נכסי נתרוקן שיעבוד הגוף מהלוה הב' ונשתעבד להמלוה הא' וא"ש

ועתה נתרץ קו' התומים על הש"ך דפסק דבדאקני לא שייך שיעבודא דא"כ מאי מקשה הש"ס דליגבינהו ארעא ליתמי דילמא איירי דל"ל מה שקנו אחר מיתת אביהן, ובדאקני לא שייך שדר"נ. ונראה ליישב דהנה דאף דקיי"ל בהי' לו מלוה ביד אחרים כר"ע דכבר זכו בהן יורשין מטעם דכולן צריכין שבועה ואין היורשי' צריכים שבועה ובמקום שא"צ שבועה מודה ר"ע דשפיר משועבד לבע"ח וכמ"ש התוס' דצ"ב ד"ה ראובן שמכר כו' ע"ש ולפ"ז נראה דאם בשעת מיתת אביהן לא הי' ללוה שום נכסים ואח"כ נפל לבע"ח ירושה מטלטלין אחר שכבר נשבע המלוה דנותנין לבע"ח דלא שייך לומר שכבר זכו בהן היורשין קודם שבועת המלוה דהא קודם שבועת המלוה לא היו בעולם וה"ה בקרקע דאקני לאחר מיתת אביהן אחר שכבר נשבע המלוה לא שייך לומר שכבר זכו בהן היורשין בקרקע זו שלא היתה בעולם קודם שבועת המלוה. והש"ך ומיירי בקרקע של דאקני שנקנה בחיי אביהן דשייך לומר בי' שכבר זכו בהן היורשין כיון שהי' בשעת מיתה משא"כ בקרקע שלא הי' בעולם עד אחר שבועת המלוה. ואין לומר דאף שלא הי' בעולם מ"מ זכו היורשים בשיעבוד הגוף מיד כשמת דז"א דהא דכתבו התוס' בפסחים דל"א דבמטלטלין לא שייך שדר"נ כיון דיכול להבריחן נראה דוקא שיעבוד נכסים לא שייך במטלטלין אבל שיעבוד הגוף מה"ת לא יהי' אצל המלוה הא' וכדמוכח בפ' הכותב גבי מי שמת והי' לו מלוה ביד אחרים כו' ע"ש. וזהו ג"כ כוונת הש"ס דליגבינהו ארעא ליתמי אחר שכבר נשבע וזכה בשיעבוד הגוף והדר ליגבי מינייהו כיון דהוי כנכסים שבאו ליד הלוה הב' אחר שכבר זכה המלוה הא' דשיעבוד הגוף של לוה הב' שייך להא' כנ"ל ואף שהקרקע ההוא נצמח מהמטלטלין שהיו ביד הלוה בחיי אביהם מ"מ כיון שכבר נמכרו המטלטלין וקרקע זו שקנה בעדם לא הי' בעולם בשעת מיתה לא נשתעבד אז להיתומים ודומה לזה מ"ש הטור בח"מ סימן ק"ז גבי מכרו היתומים קרקע שאין הב"ח גובה מהדמים דלאו הני זוזי שבק אביהן ה"נ לאו האי קרקע שבק אביהן ובגוף קו' התוס' ד"ה חברך חברא כו'