בית שלמה אורח חיים פז

ועוד דהא לדעת קצוה"ח בסי' קצ"ד אף אם נימא דחצר מטעם שליחות היא חצר קונה לעכו"ם ע"ש בטעמו. וא"כ כיון שכ' רו"מ שעכ"פ זה ודאי שבא העכו"ם אח"כ למקום החמץ אעפ"י שלא כיון לקנות אז הא אם כאמר דחצר מטעם שליחות לא בעינן בקנין חצר כוונה לקנין כמש"ל בשם המח"א ע"כ נלע"ד דשפיר נקנה השני כלים יי"ש להעכו"ם בתורת חצר והנה לכאורה יש לפקפק קצת בנ"ד דכיון שלא נמכר לו המקומות רק השכיר לו ובשכירות תלוי לכאורה בפלוגתת הרמב"ם והראב"ד פ"ו מה' שכירות דלדעת הראב"ד דחצר המושכרין קונה להשוכר שפיר קנה הנכרי החמץ מדין חצר כנ"ל. אבל לדעת הרמב"ם שהמשכיר קונה ולא השוכר משום דשכירות לא קניא כמ"ש הש"כ בח"מ סי' שי"ג א"כ יש לכאורה לפקפק בכ"ד. והנה לפי תי' השני שבש"כ שם אקושיות הראב"ד מהך דשוכר את מקומו דכיון שמונח שם לדעת השוכר קנה השוכר א"כ בנ"ד קנה נמי לכ"ע. אבל לתי' הראשון שחילק דדוקא בד"א מקנה קנה השוכר אבל במציאה והפקר לא קנה לד' הרמב"ם אם כן בנ"ד תלוי בהך פלוגתא. אמנם לפי מה שכתב הקצוה"ח שם דדוקא לענין זבל סובר הרמב"ם דקנה המשכיר משום דלא מכר הרפת אבל לענין שאר מציאות והפקר קונה השוכר אף להרמב"ם ע"ש שדבריו נכונים וא"כ אין לפקפק בנ"ד אף לדעת הרמב"ם הנ"ל. ועוד נלע"ד דאף הרמב"ם לא קאמר רק היכא שגם המשכיר רוצה לזכות. אז ס"ל דקונה המשכיר ולא השוכר. אבל בנ"ד דכיון דאין החצר קונה להמשכיר דהא איסורא לא ניחא ליה דליקנא כמ"ש הטור א"ח סימן תמ"ח וע"ש בב"י ובאחרונים וע' תשו' נו"ב מ"ק חא"ח סי' י"ט ד"ה ואמנם מ"ש. ובפרט בנ"ד שמכר החמץ וגם השכיר המקום להנצל מאיסור ב"י בין אם הוא מכירה או לאו עכ"פ ודאי דאיכא גילוי דעת גמור שאינו רוצה שיקנה לו המקום את החמץ שעליו בזה אף הרמב"ם מודה דכיון שאין המקום זוכה להמשכיר דקנה השוכר וכיוצא בזה כ' בס' בית מאיר ברס"י קל"ט ע"ש וז"ב לפע"ד ע"כ נלפע"ד דשפיר קנה הנכרי השני כלים יי"ש על ידי חצרו המושכר לו ולא עבר על בל יראה וליכא למיקנסי'. אמנם כ"ז לענין השני כלים יי"ש שהי' עומדים בהויז שלו אבל לענין הכלי יי"ש השלישית שהי' עומד בהויז של ר' חיים ליב שיפמאן. אף שכפי שאמר לי מוכ"ז המוכר הי' רשות בידו להשכיר המקום כי הי' ת"י בשכירות מ"מ אף שהמקום נקנה להנכרי בשכירות במה קנה החמץ בתורת אג"ק ודאי דלא קנה כנ"ל ובתורת חצר הא לא עמד בצדו וכיון שמקרי אינה משתמרת מפני ב"ב של ר' חיים ליב וגם דודאי יש לר' חיים ליב ג"כ איזה דברים בהויז ואין מחיצה מפסקת ביניהם ג"כ נראה דמקרי ודאי חצר שאינה משתמרת מפני ב"ב של רח"ל וע' באחרונים סי' ר' וא"כ בכה"ג אף ישראל אינו קונה דבר המופקר לכ"ע רק בעומד בחצרו ובנ"ד לא עמד העכו"ם בצדו ואף שכתב רו"מ שאח"כ הי' הנכרי הלוקח גם אצל היי"ש הזה מ"מ כיון שהי' אחר המכירה איזה שעה ולא עסק אז כלל בענין המכירה ודאי לא נתכוין לזכות וכבר נתבאר למעלה דחצר אינו קונה לעכו"ם בלא כוונה כיון דע"כ מטעם יד הוא ויד אינו זוכה שלא בכוונה רק שלפי דעת הקצוה"ח דאף אם נימא דחצר משום שליחות קונה לעכו"ם ע"ש בסי' קצ"ד ולפ"ז הי' אפשר לומר דכיון שבא העכו"ם אח"כ למקום היי"ש קונה אף שלא בכוונה אכן קשה לסמוך אדעת יחיד וגם י"ל דדוקא במשתמרת הוא מטעם שליחות אבל באינה משתמרת ועומד בצדו לאו מטעם שליחות הוא רק מטעם יד וכמו שנראה מדברי הרא"ש בפ"ק דמציעא וע' בנה"מ בפתיחה לסי' ר' ושם בסק"ג ובס' בית מאיר רס"י קל"ט ויש בזה אריכות רב ואכ"מ ועכ"פ קשה לסמוך להקל לענין הכלי השלישית שבהויז של רח"ל שיקנה הנכרי בתורת חצר ועלה בדעתי דרך קניי' אחרת דהא מבואר בהשטר מכירה שמכר לו החמץ עם הכלים עצמן והכלים ודאי דנקנו להעכו"ם אף אחר שש דהא לא נאסרו בהנאה ובני מכירה נינהו וא"כ אף שהיי"ש עצמו ליתא במכירה משום שאין לו בעלים שכבר נחסר בהנאה מ"מ הם נקנים לעכו"ם דהא כלים של אדם קונות לו בכל מקום שיש רשות להניח כליו ואף דבר הפקר נקנה לו ע"י כליו כמבואר בש"ס גיטין דס"א וע"ש ברש"י ד"ה כ"ע. ובטוש"ע סי' ער"ג ומפורש בש"ס דע"א ע"ב דכלים של עכו"ם קונות לו דפריך התם בפשיטות ותיקני ליה כליו ע"ש. ואף שע"כ כלים מטעם חצר הם קונים כדמוכח בש"ס פ"ק דמציעא כ"ט ע"ב. וכ"כ שם בשטה מקובצת בשם הקדמונים וחצר אינו קונה באינה משתמרת רק בעומד בצדו מ"מ כלים כיון שמוקף במחיצות מה שמונח בהם הוי כמונח בחצר המשתמרת וע' בס' נה"מ סי' ר' סק"ג וס"ק ואו וכן מוכח מדברי הרמב"ם פ"א מה' זכיה והטוש"ע סי' ער"ג שהפורס מצודה בשדה שאינה משתמרת וצד בה אם המצודה יש לו תוך קנה קנין גמור ע"ש. ומשמע שם אף כשאינו עומד בעל המצודה בצד המצודה מיירי וע"ש היטב. וכ"מ בש"ס גיטין שם דקאמר באוזלי ואוהרי כ"ע לא פליגי ע"ש ואם איתא לוקי פלוגתייהו אף באוזלי ואוהרי ואין עומד בצדם אע"כ כמ"ש. אמנם כיון שעכ"פ קנין כלים מטעם חצר הוא א"כ בעכו"ם תלוי בפלוגתא דלמהרש"ק והנו"ב אינו קונה רק בעומד בצד הכלי שהוא מנועם יד הא לא"ה אינו קונה דאין שליחות לעכו"ם ולדעת הקצוה"ח והנה"מ קונה בכל ענין אם הוא משתמרת וכבר בארנו דכלי בכ"ע קרוי משתמרת ואם כן תלוי נדון הכלי יי"ש השלישית בפלוגתא הנ"ל ואף שהקצוה"ח הכריח מכח זה דלא בעינן עומד בצדו דהא לדעת רמ"א בעינן עומד בתוכו דוקא וא"א בכלי ז"א דהא כבר נתבאר דבכלי כיון דלא מיפסקי מחיצות קביעות לא בעינן עומד בתוכו ודי בעומד בצדו וע"ש שהוכרחתי זה בראיות ברורות. אמנם אעפ"כ כיון שחמץ שעה"פ אינו רק קנס דרבנן היה נראה להקל כדעת הקצוה"ח והנה"מ ובפרט שדעת הר"ן בפ"ק דמציעא הובא בנימוק"י מפו שסובר דאף חצר המשתמרת מטעם יד הוא אמנם יש בזה תיוהא מצד אחר דהא לא קצב דמים בפני עצמו על הכלים לבד. רק מכרם בסך א' עם היי"ש שבתוכם ומפו' בר"ן רפ"ב דקידושין דכל שמכרו לו קרקע בסך א' ואין לו רק מקצת המקח בטל לגמרי וכ"כ הר"ן שם עוד בפ"ב דקידושין בשמעתתא דחמש נשים ליישב בזה דעת הרמב"ם שפסק שצריך שיאמר הראוי לביאה מכם תתקדש לי דלולי זה בטל אף קידושי הנכריות דהואיל שקידש אותם יחד דרך הלוקח ליקח רע ויפה יחד ואם אינו נותן לו כל המקח הכל בטל וע"ש ואף שכתבתי למעלה נדון שכירות הקרקע שהוא קיים אף שנתבטל מכירת המרתף ומכירות החמץ היינו טעמא משום דקצב לכל א' וא' סך בפ"ע ואין א' תלוי בחבירו רק שהי' מקום לבטל כיון שהקנה בקנין א' י"ל שנתבטל כולו כמו שסוברים הדיעה ראשונה שבסס"יי ר"ג לזה כ' דאין לחוש לזה אבל בענין מכירת היי"ש והכלים שכללם ומכרם בסך א' שמכר היי"ש כל טף בע"ס אר"כ עם הכלים א"כ ודאי דזהו דין הר"ן ממש וכ"פ הב"י רס"י רל"ב כדעת הר"ן הנ"ל וע' בסמ"ע שם מ"מ הא כ' המל"מ סוף ה' זכייה דאם מכר לו שני דברים שאינם שוים כא' כגון פירות וכלים בשער א' איכא למימר דאפי' מאן דס"ל שאין המקח נקנה לחצאין במין א' בשני מינין שאני ונקנה כ"א בפ"ע אם הא' אינו בעולם אלא שאח"כ כ' המל"מ דתלוי בפלוגתא דרבוותא דהרמב"ם והרשב"ם בארעא ודקל וכ"מ מדברי הר"ן בפ"ב דגיטין בשמעתתא דעציץ וזרעים דאם מכר עציץ וזרעים יחד ולא קנה זרעים דאפשר דאף עציץ לא קנה וע"ש. ולכאורה צ"ע אמאי כ' כאן לשון אפשר הא כן הוא ודאי לפמ"ש בפ"ב דקידושין בשני מקומות כנ"ל ולפי הנ"ל א"ש דשאני בעציץ וזרעים דשני מינים הם אמנם עכ"פ תלוי בפלוגתא דהרמב"ם והרשב"ם בארעא ודקלי. ובספיקו של הר"ן בעציץ וזרעים. אמנם כיון שחמץ שעה"פ אינו רק קנס דרבנן נקטינן להקל בספיקו. אלא דלכאורה איכא כאן כעין ס"ס להחמיר דעת מהרש"ק והנו"ב הנ"ל ודעת הרמב"ם בההוא דארעא ודקלי ואם יש ס"ס להחמיר י"ל אף באיסור דרבנן אזלינן לחומרא ובמשנה למלך נסתפק בזה בכמה מקומות וע' במל"מ פ"ד מהי בכורת ובפ"ח מה' אה"ט ובפ' יוד מה' מקוואות. אמנם דעתי נוטה יותר דאף בס"ס להחמיר מקילנן בדרבנן ויש לי ראיה ברורה לזה מדברי הרמב"ם בתשובה הובא בב"י בא"ח סי' רמ"ח שהשיב וז"ל אבל במים שאין שם איסור תחומין דאורייתא משום דלא דמי למחנה ישראל כיון דלא מיתסר אלא מדרבנן נקטינן בעיין לקולא דאין תחומין למעלה מיוד ואפי' היכא דמספקא לן אם הם למעלה מיוד או לאו מותר להלך בהם עד שיתאמת לנו שבגבהן פחות מי' טפחים שאז אסור להלך בהם חוץ לתחום מדרבנן ע"כ ומבואר מזה דאף שיש ס"ס להחמיר אזלינן לקולא מדרבנן וכן מבואר ג"כ מלשון המחבר בש"ע סי' רמ"ח ס"ב עש"ה. וזה ראיה ברורה הגם שאיני מחליט למעשה דבר זה שנסתפקו בו המחבר. מ"מ העיקר נלע"ד כמ"ש ועוד אני אומר שבלא"ה יש להקל בנ"ד דבשלמא בהך דארעא ודקלא שפיר אם אינו נותן לו הדקלים יכול לחזור בהם משום שיכול לומר במקח שלם אני רוצה משא"כ בכאן דהא אף אם לא קנה העכו"ם מתחלה בתורת מקח רק הכלים ולא היי"ש מ"מ תיכף נקנה לו היי"ש ג"כ העומד בהכלים מתורת חצר אם כן לא איכפת לן כיון דעכ"פ יהי' איך שיהי' קנה הכל ע"כ לענ"ד דהכל מודים דקנה הכלים וראיה לזה דהא אף לדעת הרמב"ם בההוא דארעא ודקלא אם קונה המוכר ונותן לו דקלים המקח קיים ול"א דתיכף כשלא הי' לו בשעת מכירה הדקלים הכל בטל. ואח"כ כיון שעכ"פ נותן לו דקלים ואינו יכול לומר במקח שלם אני רוצה המקח קיים ועיין בט"ז שם בסי' רט"ז וכן בהך דהר"ן ר"פ האיש מקדש בהך דכל דבר שבמדה ובמשקל אפי' פחות מכדי אונאה חתר היינו בדבר שא"א להשלים המקח בטל אבל בדבר שאפשר להשלים משלים אף שלא הי' לו בשעת המכירה ועיין בטור וב"י וש"ע והאחרונים בח"מ בסי' רל"ב ומבואר מזה דכל שעכ"פ לא יחסר להקונה בסוף ממה שקנה המקח קיים וה"נ דכוותי' ע"כ שפיר קנה העכו"ם הכלים של היי"ש אף הכלי שעומד אצל רח"ל. וממילא שוב נקנה לו היי"ש שבתוכם ואף היי"ש שבכלי שבהויז של רח"ל נקנה לו מתורת קנין כלים שהוא מתורת קנין חצר אף שלא עמד בצדו לדעת קצת מהאחרונים הנ"ל שעכו"ם קונה ע"י חצר המשתמרת אף באינו עומד בצדו ואין לחוש ולפקפק כיון שצוה להוציא אח"כ היי"ש למקום הפקר אולי בזה מיגזל גזלי' ועומד ברשות הישראל. אמנם אין כאן בית מיחוש לפמ"ש רו"מ שהעכו"ם הקונה סייע להוציא היי"ש בעצמו א"כ בהסכמתו נעשה הכל ועוד הארכתי בתשו' במק"א שעה שגזלן שגזל חמץ ועה"פ דמוכח בש"ס דהחמץ אחה"פ אסור בהנאה משום לתא דהנגזל הוא ולא משום דהגזלן דלא כתשו' נו"ב והאחרונים שנמשכו אחריו והבאתי דבר' הרמב"ן בחי' פ' כ"ש שמפ' כן וחי' הרמב"ן לא נדפס בימיהם וא"כ אין כאן בית מיחוש ועוד יש כמה פנים שאין בית מחוש מחמת הנ"ל. והנה מכל האריכות שהארכנו למעלה ובררנו שקנה העכו"ם היי"ש בקנין חצר ובקנין כליו. הנה המקח בסוף סי' ת"מ כתב להחמיר אף שמשך הנכרי החמץ לביתו אחר שש מטעם דכבר אוקמי רחמנא ברשותו בע"כ דידי' לעבור על ב"י. וכן בתשו' בית אפרים חא"ח סי' ל"ז הביא תשו' פנ"י כת"י שמסתפק אם מועיל אבל כיון שכל גדולי האחרונים בתשובותיהם כ' להקל באם זכה העכו"ם ע"פ הדין בהחמץ אף שנמכר אחר שש ודאי שיש לסמוך עליהם בפרט באיסור דרבנן. שוב מצאתי בתשו' נ"ש סי' ז' כ' ג"כ