בית שלמה אורח חיים עד

באלכסון של תחום עצמו. וכן סתם בש"ע סס"י שצ"ט והח"א חוץ מכבודו נתן מכשול בזה ואעפ"כ גם הוא לא החליט לסיים בצ"ע וכ"ת רצה לסמוך ע"ד דחוים וישתקע ולא יאמר. ב) השאלה השב י' באחד שנגנבה פרתו. והיתה מעוברת מבכרת ולאחר כמה ימים שהיעשה ולא מצאה נתייאש הימנה ואח"כ נמצאה הגנבה בבית עכו"ם א' וילדה שם בכור והנכרי אומר שמצאה מעוברת תועה בשדה. והאריך פ"ת מאד ושאל חו"ד. אם יש להולד הזה קדושת בכור והנה הביא בכיוצא בזה ד' הג' מהרש"ק מבראד שהשיב בחיבורו טט"ד סי' רס"ח להתיר מחמת כמה טעמים. ולענ"ד להשיב על כל דברו. טעם הראשון כ' דהא יש מחלוקת בש"ע ח"מ סי' שנ"ד אם לידה חשוב שינוי וכאן העכו"ם מוחזק וא"כ א"א להוציא ממנו עפ"י הדין דשמא קנאה בשינוי א"כ הוי יד עכו"ם באמצע ופטור מן הבכורה וכ"ת דחה דאף דאם היה ודאי קונה עפ"ו דינינו. אף שבדיניהם לא הוי קנין הוי פטור מבכורה מ"מ בכה"ג דבדינינו הוי ספק ובדיניהם ל"ק אזלינן בתר דיניהם וכדין ישראל ועכו"ם שבאו לפנינו לדין דאם אתה יכול לזכותו בדיניהם זכהו והאריך ולענ"ד ליתא דאם היה ישראל זוכה בדיניהם מחמת הספק היו מקום לד' כ"ת. אבל ודאי דגם בדיניהם מספיקא לא מפקינן ממונא וכדאמרינן בש"ס דהמע"ה סברא הוא ולא בעינן קרא להכי וע' בש"ס רפ"ה דב"ק. רק דבדיניהם שינוי אינו קונה א"כ כיון דבדינינו שינוי קונה שפיר הוי קנין לפטור מבכורה כמבואר בתשו' צ"צ סי' ס"א וכ"כ האחרונים בא"ח סי' תמ"ח והנה לכאורה מצינו ראיה לד' הג' מהרש"ק מד' התוס' בבכורות רפ"ב בד"ה קנה וחייבת בבכורה וז"ל ואע"ג דשמעינן קנה איצטריך לאשמועינן דחייבת בבכורה דלא תימא קנה מספק כו' קמ"ל דקנה קנין גמור עכ"ל. ומבואר מפשטות דבריהם דאי הוי קנה רק מספיקא היתה פטורה מבכורה מש"ה מדקתני וחייבת בבכורה שמעינן דקנה קנין גומר ולא מספיקא וכ"כ הג' מהרייט"א בביאורו לה' רמב"ן שם רפ"ב וה"ז בד' הג' מהרש"ק אמנם בתשו' במק"א כתבתי דאאל"כ דא"כ תקשי אתשו' רמ"א ותשו' מ"ב ותשו' צ"צ שמבואר מדבריהם דישראל שקנה פרה מנכרי בכסף לבד בלא משיכה דאי פלוגתת רש"י ור"ת הוי ספק השקיל. הוי ספק בכור וה"ז סתירה לד' התוס' הנ"ל. ע"כ כתבתי בתשו' ביאור אחר בד' התוס' הנ"ל ולפי ביאור הנ"ל יהיה מוכח מד' התוס' איפכא ולא רציתי לכפול הדברים ועכשיו אני אומר לנ"ד דאף אם נאמר בביאור ד' התוס' כפי שהבין הג' מהרייט"א מ"מ כיון שכ' הראשונים וה"ה בהא דקאמר הש"ס ספ"ק דכתובות ברוב נכרים ונגח תורא דידיה לתורא דידן משלם נ"ש אף דאין הולכין בממון אחה"ר משום דעכו"ם לית ליה חזקת ממון וכן האריך בזה הג' מהריוט"א שם וכ' שכ"ד התוס' בבכורות הנ"ל וא"כ שאני בהא דהתוס' רפ"ב דבכורות דאף דהנכרי המוכר ל"ל חזקת ממון מ"מ עכ"פ חזקת מ"ק אית לי' ומש"ה בספק אם קנה הישראל פטורה מבכורה ואף אם נאמר דכיון דעכו"ם ל"ל חזקת ממון א"כ גם חזקת מ"ק ל"ל ועכצ"ל משום דעכ"פ ספיקא היא וממון המוטל בספק חולקין הוי כמו שותפת עכו"ם ופוטר מבכורה כמ"ש הג' מהרייט"א שם. היינו משום דעכ"פ גם לה להישראל ליכא שם לא חזקת מ"ק ולא חזקת ממון דהא הפרה היתה של נכרי מעיקרא וגם הוא אצל הנכרי משא"כ בנ"ד כיון דהנכרי לית לי' חזקת ממון אזלינן בתר חזקת מ"ק של הישראל דהא קיי"ל כחכמים דפליגי אסומכוס וס"ל דקיימא באגם דתרווייהו לית להו חזקת ממון אזלינן בתר חזקת מ"ק והוי של ישראל וקדוש בקדושת בכורה ואף שכ' התוס' בב"ב דל"ב ע"ב בשס רשב"ם דבספיקא דדינא ל"א בתר חזקת מ"ק והכי קיי"ל כמ"ש הרא"ש בתשו' סוף כלל א' וע' במל"מ פ"ז מה' שכירות כתבתי בתשו' דזה דוקא להוציא מהמחזיק אבל היכא דליכא מחזיק מועיל חזקת מ"ק אף בסד"ד וע' תוס' ספ"ק דגיטין די"ד דיה וחכמים ובמל"מ פט"ו מה' טוען דחש"ו וה"ה בעכו"ם דל"ל חזקת ממון והנה ל"מ בנדון שדן עליו הג' מהרש"ק דודאי ליתא לטעמו. אמנה אף בנ"ד שלפי ציור השאלה שצייר כ"ת הנכרי אומר שמצאה תועה בשדה ובזה יפה אמר כ"ת דאף אם מצאה קודם יאוש קנאה אח"כ העכו"ם ביאוש כיון דהנכרי אינו מצווה על השבת אבדה א"כ אין בזה סברת הרמב"ן במלחמות פ"ב דב"מ דמש"ה ל"מ יאוש באבדה אחר שבא ליד המוציא משום דהמוציא הוי שומר דהבעלים וידם כיד הבעלים וזה ל"ש בנכרי ולזאת כ' כ"ת להתיר בנ"ד משום ס"ס דשמא האמת כדברי הנכרי וקנאה ביאוש ואת"ל שגנבה שמא הלכה דלידה הוי שינוי וקנאה בשינוי ולפי הנ"ל ליתא כיון שכ' הג' מהרייט"א דמש"ה אם מכר ישראל בהמתו לנכרי בכסף לבד הוי ס' בכור אף דאיכא ס"ס בפלוגתא דרבוותא ע"ש מ"מ כיון דאין הולכין בממון אחר רוב וה"ה בס" א"כ נשאר לענין ממון הבהמה של הישראל וממילא גם לענין בכורה הוי של ישראל מספק והנה ד' מהריב"ל דכמו שאין מוציאין ממון ברובא וס"ס ה"ה דאין הולכין בתר רובא וס"ס להוציא מחזקת מ"ק. ואף שבס' ש"ש ש"ד חולק עליו כבר הכרעתי בתשו' כדעת מהריב"ל והבאתי ראיה מש"ס ר"פ הפרה דזה בכלל אתי לרבויי דאין הולכין בממון אחר הרוב אף דשם מיירי בקיימא באגם רק דיש חזקת מ"ק כמ"ש התוס' שם וש"מ כד' מהריב"ל ולא רציתי לכפול הדברים באריכות א"כ נסתר ההיתר של כ"ת דהא גם בנ"ד יש להישראל חזקת מ"ק ול"מ ס"ס ועוד אכי אומר מטעם אחר לסתור ההיתר של הג' מהרש"ק והנה לכאורה יש לסתור ההיתר שלו בפשיטות. דהא אף לתך דיעה דלידה חשוב שינוי ודאי דלא הוי שינוי רק אחר יציאת רוב הולד דאז חשוב לידה וא"כ כיון דביציאת רוב הולד נתקדש הולד בקדושת בכורה א"כ קדושה בכורה קדים להשינוי אמנם לפי מ"ש הרשב"ח בחי' לב"ק דס"ז בהא דקאמר בש"ס דהגנב והגזלן הקדישן הקדש לאחר יאוש משום דהוי יאוש ושינוי השם דמעיקרא חולין והשתא הקדש והק' הרשב"א דאכתי היכא חל הקדש דהא בשעה שהקדיש הוי דבר שאינו שלו. ותי' משום דקנייתו והקדשו באים כא' ע"ש ומבואר דהגזלן קונה בשעת משינוי א"כ ה"ה בנ"ד הנכרי קונה בשעת יצאת רובו. אמנם הא פליגי בש"ס בחולין דס"ט ע"ב בהקדיש שליש ומכרו לנכרי וחזר ויצא שליש אחר דר"ה אומר קדיש דלמפרע קדוש ולאו: כלום זבין ורבה סובר דמכאן ואילך קדיש ושפיר זבין ונחלקו הרמב"ם והרא"ש דהרמב"ם פסק כר"ה והרא"ש פסק כרבה וגם פליגי בזה שני דעות בש"ע ורמ"א יו"ד סי' שי"ט א"כ ל"מ בנידון הג' מהרש"ק איכא ס"ס לאיסורא דשמא שינוי אינו קונה ואת"ל דקונה שמא הלכה כר"ה וא"כ דל"ק הנכרי רק בשעת יציאת רובו ולר"ה ל"מ ואף בשאלת כ"ת אין כאן ס"ס להקל עכ"מ דבשלמא ספק הראשון דשמא מצאה הנכרי הוי ספיקא מעליא אבל הספק השני דשמא לידה הוי שינוי לאו ספיקא מעליא דבי' איכא ס"ס לאיסורא דשמא לידה לא הוי ואת"ל דהוי שינוי שמא הלכתא כר"ה ולמפרע קדוש וכה"ג כ' התוס' בפ"ק דכתובות ד"ט ע"ב בד"ה אי למיתב וע"ש בספב"י ובס' ש"ש ש"א פי"ט עש"ה ועוד אני אומר טעם אחר לסתור היתר הנ"ל דבש"ס בתמורה דכ"ה איבעי להי אמר על הבכור עם יציאת רובו עולה עולה הוי או בכור הוי ומסיק דבכור הוי משום דכיון דבהדי הדדי אתי דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ע"ש. וא"כ ה"ה לנ"ד כיון דהשינוי הוי בשעת יציאת רובו קדושת בכור קדים משום דברי הרב וכו' וכיון שהשינוי נעשה ממילא לא עדיף מדיבור ה"ז עולה דהתם וע' בס' קצוה"ח סי' ר"ס סק"י וכל אלו הטעמים ברורים ונכונים. לסתור דברי הגאון מהרש"ק וגם דברי כ"ת: עוד כתב הגאון מהרש"ק טעם להיתר משום ד' הרא"ש דיאוש קונה מדרבנן ואף דמבואר בש"ם דב"ק דצ"ו לענין שבח דגזלה דתקנתא לעכו"ם לא עבדינן ע"ז כ' סברא חלושה לחלק ע"ש. ולכאורה לפמ"ש הנה"מ בסימן ס"ו סקל"ה לחלק בין הא דמע"ש דלא תיקנו בעכו"ם ולענין מכירת שט"ח דמועיל בעכו"ם אף אי מכירת שט"ח מדרבנן כמ"ש הש"כ שם סקפ"ה וכ' דכל היכא דלא הוי קנין בדיניהם לא תיקנו רבנן קנין לגבי עכו"ם מש"ה במע"ש דבדיניהם ל"מ לא תיקנו חז"ל בעכו"ם משא"כ במכירת שט"ח ע"ש ולפ"ז ביאוש דודאי לא הוי קנין בדיניהם כמבואר בהגהת רמ"א סי' שנ"ו ס"ז ודאי לא תיקנו בעכו"ם אלא שדברי הנה"מ תמוהים ובמח"כ אישתמיט ליה ד' התוס' והרא"ש במקומה ספ"ק דגיטין דמבואר שם בפי' דעפ"י דיניהם מועיל מע"ש ע"ש אמנם עיקר ד' הנה"מ ליישב קו' התומים שם. ובאמת לק"מ דדוקא במע"ש הוא דכתבו התוס' והרא"ש דלא תקינו בעכו"ם משום דמע"ש הוא הלכתא בלא טעמא והבו דלא לוסיף עלה אבל שאר קנין דרבנן י"ל דשפיר לא חלקו חז"ל ומועיל גם בעכו"ם וא"כ אין מזה דחי' ע"ד מהרש"ק הנ"ל אמנם בלא"ה ליתא ופשוט הוא דהא אף לרבה דיאוש קונה מדרבנן הוא רק משום תקנת השבים ובודאי לא עשו חז"ל תקנת השבים לעכו"ם כמו לענין שבח וגם דעה הרא"ש יחידאה הוא ורה"פ פסקו כרב יוסף דיאוש אינו קונה כלל ולא הובא דעת הראש בש"ע רק שחש רמ"א לדעתו לענין קידושין בהי' כ"ח משום איסור א"א החמיר אבל בעלמא לא הוי ספיקא כלל בפרט להקל ע"כ נסתר גם היתר זה. ההיתר השלישי כ' הג' מהרש"ק דאף דיאוש גרידא ל"ק מ"מ אף שהגזלן עצמו לא זכה בו משום דבאיסורא אתי לידי' מ"מ הוי הפקר לכ"ע משום יאוש והפקר פוטר מן הברורה כמבואר בתוספתה דבכורת וכיוצא בזה כ' כ"ת בשם הגאון מסטאניסלאב שרצה להתיר מטעם זה גם בנדון דכ"ת והנה יפה תמה כ"ת דיאוש איבו כהפקר גמור כ"ז דלא אתי ליד זוכה כמו שהאריך בזה במק"ח סי' תמ"ח ובנה"מ סי' רס"ב אלא שיותר אני תמה עליהם דודאי כיון דיאוש דגזלה ל"ק לא הוי הפקר כלל ושום אדם אינו יכול לזכות בו כמבואר בש"ע סי' שס"א ס"ה וס"ו והא שכ' התוס' בב"ק דס"ט סע"א דלמ"ד יאוש כדי ל"ק כלל וכל המחזיק בה זכה בה והנגזל א"י לתבוע מן המחזיק בה אחר יאוש ע"ש נראה ברור שהתוס' ס"ל דבכה"ג הוי שינוי רשות ודלא כפסק הש"ע הנ"ל וכ"מ להדיא מדבריהם שם דקי"א ע"ב ברד"ה גזל ועש"ה אבל מד' הרא"ש שם בדקי"א מבואר להדיא איפכא. והוא כמסקנת כל הפוסקים הראשונים וכפסק הש"ע דכל שלקחו מהגזלן בע"כ לא הוי שינוי רשות שוב ראיתי שכ"כ בס' מח"א ה' גזילה סי' כ"ח ע"ש ונהניתי וע"ש בהג"א ר"פ הגוזל בתרא ובס' מח"א שם סי' א'. ומ"מ גם לדעת התוס' נהי דהנגזל א"י לתבעו מ"מ אסור לכל אדם להחזיק בה משום שהוא צריכה לגזלן ליפטר מן הנגזל ע"ש וא"כ לא הוי הפקר ולכאורה אפשר דלד' התוס' הנ"ל כיון שבנ"ד הגזלן הוא נכרי ולשטת רש"י בעירובין דס"ב בד"ה לא ניתן להשבון דגזלן נכרי ליתא בהשבה ע"ש וא"כ ל"ש סברת התוס' הנ"ל אלא שהתוס' שם בעצמם בעירובין האריכו לחלוק ע"ד רש"י דאף נכרי גזלן חייב בהשבה. ורש"י עצמו נראה דחזר בו משיטתו בע"ז ריש דמ"ב וע"ש ברש"י ובפרט דכה"פ ס"ל דל"מ זכיית שום אדם כ"ז שהגזלה בעין אחר יאוש גרידא וכנ"ל א"כ אין מקום להתירו של הרבנים הנ"ל ובמה שהאריך כ"ת לענין אי בהמות הפקר פטור מן הבכורה והביא דעת הג' מהריו"ט אלגזי הנה כבר הארכתי בכמה תשובת והחלטתי דבהמות הפקר פטורה מן הבכורה בכל ענין והנה ד' מהריט"א מה שרצה לחדש דבהמת הפקר אינה פטורה מהבכורה, רק כשזכה אח"כ נכרי הולד מן הפקר אבל כשזכה בו הישראל מהפקר חייב. דבריו תמוהין כאשר תמה גם כ"ת דהא בכור בלידה תליא רחמנא אמנם חוץ מזה תמוהין דבריו דראיית מהריט"א הוא מדאי' בש"ס חולין ד' הל"ח דבכור חייב בלוקח ואיך משכחת לקוח בבכור דהא אין לו בו רק ט"ה אע"כ