בית שלמה אורח חיים קלג

ד) הקשה בני שיחי' על ד' הרמב"ן וריטב"א הנ"ל מש"ס יבמות דפ"ח דאמרינן גבי קונמות אי דידי' משום דבידו לאתשולי עליו וכו' ומבואר דשאלה הוי בידו ותי' עפ"י דברי הרא"ש פ' הנזקין דהא דע"א נאמן בדבר שבידו לאו מתורת מגו היא. אלא משום דכיון שבידו הו"ל כמו בעלים. ומש"ה מהני אף בידו כי האי עכ"ד. ורו"מ האריך להשיג עליו דכיון שכ' הרמב"ן וריטב"א דזה מחוסר מעשה הוא ותלוי באחרים נמי לאו בידו הוא א"כ מה מועיל גם לענין נאמנות כיון שאינו בידו. ואני רואה דברי בני שיחי' טובים ונכוחים שהרי כ' התוס' ריש מס' גיטין דמה שאנו סומכין על הנשים בשחיטה אעפ"י שאין יודעת ה' שחיטה כיון שבידה ללמוד לשחוט או להשכיר שישחטו לה כבידה דמי ע"כ והרי זה יותר קשה ממה שימצא שלשה שיזדקקו להתיר נדרו וג"כ מחוסר מעשה היא ואינו בידו לגמרי ואעפ"כ מקרי בידו לענין נאמנות באיסורין ויותר מזה כ' הרמב"ן ריש גיטין בשם התוס' דכל שבידו בשום פעם אף שאין עכשיו בידו מ"מ מקרי בידו לענין נאמנות באיסורין. וז"ל הרמב"ן בחי' שם ובתוס' תי' דהתם בידה לתקן שתספור ותטבול אעפ"י שאין בידה לתקן עכשיו אם לא שלמו ימיו. מ"מ יכולה היא להמתין לספור ולטבול וכל שבידו לתקן עא"נ עא"ג דאיתחזק איסורא וכו' ע"כ. והנה גם רו"מ דרך בדרך הזה אלא שעיקר חלוקו דהיכא דאנו דנין אם נאמן משום בידו בזה אנו מאמינין לו אף בכה"ג כיון דאפשר לו לקבצם ע"י טורח. ואף היכא שאנו באים להאמינו בתורת מגו דשאלה הוי מגו שפיר. ולפענ"ד אינו כן. רק בענין נאמנו' באיסורין שאינו מתורת מגו בזה מועיל בידו כי האי ג"כ וכנ"ל. והנה בני הנ"ל הק' עוד ע"ד רמב"ן וריטב"א הנ"ל מן הש"ס עירוכין כ"ג דמסיק דבשאלה בהקדש פליגי דר"י אומר א"צ לידור הנאה דלא חייש לקנוניא דהא אי בעי הי' מיתשל על הקדשו והק' בני הנ"ל הא לדידהו לאו בידו הוא. ומעל' תי' לפי שיטתו דלענין להאמינו מקרי בידו. והביא מעל' ששוב מצא כדבריו בס' שעה"מ פי"ג מהא"ב הנה לכאורה אדרבא דברי השעה"מ הם סתירה לדבריו דהא השעה"מ הק' שם מהך דיבמות דפ"ח הנ"ל לזה תי' שם דכיון דאפשר לקבץ אותם אף בטורח גדול מ"מ נאמן מטעם דלא הוי שביק היתרא ואכיל איסורא כמו שנראה לומר פרוזבול הי' לו ואבד מה"ט ע"ש. מבואר דלולא זאת לא היה נאמן מטעם דלאו מגו הוא משום שאין בידו רק ע"י טורח. וא"כ בהך דעירוכין לא שייך לומר לא שביק היתרא ואכיל איסורא דהא אף אי גירש משום קנוניא לא עביד איסורא. כדמוכח מהך דמשה בר עצרי שהובא בש"ס שם דפריך בש"ס רק על המשיאו עצה דהוי רשע ולא פריך בלא"ה דהא ר"ה בעצמו אסור לו לעשות כן ליקח מעות בגזלה ח"ו. וגם שנויא דש"ס לא א"ש וגם מדלא כתבו בטוש"ע סי' ק"ב איסורא רק על המשיא עצה ולא על האיש והאשה בעצמם שהמעות של ההקדש והערב גזלה בידם אם עשו עד"ז. ש"מ דלדידהו ליכא איסורא אלא שלכאורה אפשר להוכיח איפכא דיש בזה איסור דאל"כ מאי פריך הש"ס שם בערוכין ואלא הא דאר"ה ש"מ שהקדיש כו' חזקה א"א עושה קנוניא על הקדש לימא כתנאי אמרה לשמעתי'. ומאי קושיא דלמא בהך דר"ה כ"ע מודי משום דאם עשה קנוניא ודאי עביד איסורא שגוזל את ההקדש משא"כ בפלוגתא דר"א ור"י וגם מדפריך בפשיטות על אביי מהך דאביי דאחריך. א"כ לכאורה פשיטא להו להש"ס דשוה קנוניא זו להך דאחריך ושם אע"ג דהוא עצמו שמכר לא מקרי רשע מ"מ אסור לעשות כן כמבואר בש"ס ב"ב דקל"ז וע"ש בפירשב"ם ובסמ"ע סי' רמ"ט סקי"א. והנה במרדכי ספג"פ הובא תשו' מהר"ם וז"ל וששאלתם אדם שחייב לחברו מע"פ ונתן כל נכסיו לאחר להפקיע מהמלוה נ"ל דיש לב"ד לכוף הלוה שידור הנאה מאותן נכסים דשמא קנוניא עבד דתנן במס' עירוכין ובג"פ ארשב"ג אף הערב לאשה בכתובתה ידור הנאה שמא יעשה קנוניא על נכסיו ואח"כ יחזיר אשתו אלמא דכפינין לבעל שידור הנאה כו' משום דחיישינין לקנוניא אע"ג דכי גביא מעיקרא כדין גביא כ"ש שרוצה להפקיע חוב חבירו שלא כדין כו' ע"ש ומבואר מזה דלא הוי גבי' שלא כדין. ואף אם נאמר דאף דלא הוי גבי' שלא כדין מ"מ הוי איסורא להפקיע נכסי הקדש כמו באחריך דאף דהמכיר' או הנתינ' לאחר כדין הוא מ"מ אסור לו למכור או ליתן א"כ אכתי תיקשי דמאי פריך מדר"ה הא בכאן ליכא רק איסורא זוטא ומש"ה לא חייש ר"י לקנוניא משא"כ בהך דר"ה דאם הוא שקר שאין לפלוני מנה בידו איסורא רבה עביד שגוזל ההקדש ע"כ ל"ח לקנוניא שיעבוד איסורא רבה. אע"כ שהש"ס משמע להו שאין הטעם שאין אדם עושה קנוניא על הקדש מטעם איסור הוא דהא בעלמא חיישינן לקנוניא בשביל לקוחות אע"ג דודאי איסור גדול הוא לטרוף מלקוחות שלא כדין ואפ"ה חיישי' לקנוניא ועיין בש"ך ח"מ סי' ע"ט סק"ל ומה לי גזל הדיוט או גזל הקדש אלא דר"ה אמר דאין אדם עושה קבוניא על הקדש היינו שחמירי לאינשי להפקיע ממון הקדש ולא מטעם איסור הוא ע"כ פריך הש"ס שפיר ומש"ה אין מזה ראיה דבמגרש ע"מ להחזיר עושה איסור כלל. ומסוגית הש"ס דמשה בר עצרי מוכח דאין בזה איסור כלל על הבעל ע"כ לא שייך בזה לא שביק היתרא ועביד איסורא. וגם אף אם נאמר דיש בזה איסור מ"מ כיון שאין בזה איסור חמור גזל וכיוצא כמבואר מדברי המרדכי הנ"ל פשוט לפע"ד דל"א בכה"ג חזקה דל"ש היתרא ועביד איסורא שוב ראיתי בחי' הרמב"ן לגיטין די"ז שכ' שם תחלה לתרץ מאי דהוי קשיא לר"ש אמאי כשר גט מוקדם ניחוש שמא כתבו בתשרי ומקדים זמנן בניסן. ותי' דל"ח לזה דהא הבעל ל"ל הנאה בזה ולמה יעשה כן. וכ' אח"כ וז"ל וק' הא דתנן שלהי ב"ב הערב לאשה בכתובתה והי' בעלה מגרשה כו' דאלמא חיישינין לקנוניא ה"נ ליחוש לקנוניא משום פירות. ואפשר לומר התם היתרא הוא ועוד דחזינין דהוא מגרשה ונפרעת מן הערב הילכך חיישינן. אבל הכא איסורא הוא דשלא כדין טרפא ולא חיישינן וכו' ע"ש. הרי מפרש דהיתרא הוא וכמ"ש למעלה אלא שדברי הרמב"ן תמוהים לכאורה דאכתי מה יענה בהך דר"ה דקאמר ש"מ שאמר מנה לפלוני נאמן שא"א ע"ק על הקדש ות"ל דלקנוניא דאיסורא ל"ח. ועוד דהא בבריא חיישינן שעושה קנוניא על הקדש כמבואר בש"ס שבועות דמ"ב וכמו שפי' כל הפוסקים והא קנוניא דאיסורא הוא ועוד דא"כ מאי מקשי הש"ס בעירוכין אדר"ה לימא כתנאי אמרה לשמעתתא הא לד' הרמב"ן הך דר"ה רחוק מפלוגתא דר"א ור"י כרחוק מזרח ממערב דהא בהך דר"א ור"י קנוניא דהיתרא הוא ובהך דר"ה קנוניא דאיסורא הוא ועכצ"ל דאע"ג דנאמר דאין חוששין בעלמא לקנוניא דאיסורא כל היכא דלא נפל ואיתרע כמ"ש הרמב"ן שם בתחלה ה"מ לענין שלא לחוש שמא עשה איזה ערמה אבל בש"מ שאמר מנה לפלוני בידי שבא להוציא המנה מן ההקדש מ"ה נהי אף אם לא כחוש בעלמא לקנוניא אפ"ה מצד הסברא אינו נאמן דמי עדיף מעד א' דעלמא שא"נ לענין ממון וע"פ שני עדים יקום דבר וע' בש"ך סי' רנ"ה סק"ח בהג"ה והלא דעת בעל המאור שלהי ב"ב וסייעתו דאף חזקה דא"א עושה קנוניא על הקדש בש"מ אינו מועיל להוציא מיד הקדש רק בשטר מקוים ע"ש ואף שקי"ל כהרי"ף וסייעתו כמ"ש הש"ך שם באריכות מ"מ עכ"פ הוא דוקא מטעם דשכ"מ אינו עושה קנוניא על הקדש ובודאי קושטא קאמר ואף זיהו חידוש הוא ולפ"ז צ"ל דהכי פריך הש"ס דהא חזינן כהך דר"ה דלולא דא"ע ק' על הקדש בודאי לא הי' נאמן דהא ע"א בעלמא א"נ אף בלא טעמא דקנוניא ומשום דע"א אינו קם לממון אפ"ה מהימן מטעמא דא"א ע"ק כו' ובודאי קושטא קאמר מכ"ש במתני' דאין לחשוד אותו שעשה קנוניא בתחבולה להוציא ממון מיד הקדש אף דבהך דר"ה קנוניא דאיסורא הוא ובדר"א קנוניא דהיתרא הוא עכ"ז מדמה להו הש"ס להדדי מטעם שיש בדר"ה גרעותא מצד אחר כיון שבעלמא אע"א קם לממון א"כ שוב שניהם שקולין וכיוצא בזה כ' התוס' בקידושין דע"ז סד"ה פרט ובכמה דוכתי בכיוצא בזה ובעיקר קושיא הנ"ל יש לתרץ כמ"ש הר"ן בכתובות פ' אלמנה משום דמעשה קשה דגירושין לא עביד כיון דאפשר בשאלה והיינו כמ"ש השעה"מ פ"ג מה' יבום וז"ל אבל היכא דעביד מעשה קשה דגירושין אמרינין וד דנאמן מטעם מגו כיון דאפשר בשאלה דאע"ג דלאו בידו כלל אלא דבעי טורח גדול עד שיזדקקו לו תלתא והלכך אמרינין ודאי דמסתמא הי' טורח יום או יומים עד דמכנפי להו ולא הוי עביד מעשה קשה דגירושין ע"כ ולהכי כתב הר"ן דבהך דר"ה א"נ בבריא במגו דשאלה משום דדיבורא קיל משאלה והיינו משום דשאלה אינו בידו ממש דמי יימר דמזדקקי לי' תלתא ואף שאפשר לקבצם ע"י טורח מ"מ דיבורא קיל לי' כמ"ש השעה"מ בכוונת דברי הר"ן הנ"ל. אמנם כ"ז לד' הר"ן אבל לרוב הפוסקים הסוברים דבהך דר"ה מיירי באופן דליכא מגו דשאלה הא באם יש מגו דשאלה אף בריא נאמן במגו דשאלה צ"ל דס"ל דאף דדיבורא קיל לי' מהימן משום דודאי קושטא קאמר דכיון דעכ"פ בידו לישאול ע"י טורח אמרינין חזקה דלא הוי שביק היתרא ואכיל איסורא כמו גבי פרוזבל וכמ"ש השעה"מ פי"ג מה' א"ב לתרץ הך דיבמות. אמנם לד' הר"ן ע"כ צ"ל דל"א הך חזקה דלא שביק היתרא כו' במקום שצריך שלשה ואיכא טורח גדול ובפרוזבל ג"כ סובר דא"צ שלשה כמ"ש השעה"מ בה' יבום ועכצ"ל לשטת הר"ן דבהך דיבמות שאני דבע"א באיסורין אף באיתחזק איסורא א"צ שיהי' בידו ממש כמ"ש בני שיחי' בתירוצו וכמו שהבאתי סיוע לדבריו למעלה מדברי התוס' ורמב"ן או לתרץ כמ"ש השעה"מ בה' יבום משום שנשאלתי הוא מלתא דעבידי לגלוי' וירא לשקר ע"כ נאמן אף בידו כי האי ועיין תשו' נו"ב מ"ק חאה"ע סי' כ"ז ודברי בני מוחוורין יותר בתרוצו לשטת הר"ן ויעיון ר"מ ויראה שדברינו ברורין ב"ה כשמש. ה'. כ' רו"מ לתמוה על ס' פמ"ג יו"ד סי' ל"ט שהק' **(דל"מ לפי דעת המל"מ בפ"ז מה' תרומות היכא דיש בדבר איסור תורה אך דצריך תנאי לזה שיהיה הדבר ראוי ואז אינו ראוי מצד איסור דרבנן דרבע עלי' מצ"א לא מקרי אינו ראוי ויש בזה איסור תורה וא"כ פשיטא דלק"מ דשאני היכא דלא ידע כלל שזה נדר או שיכול להפר דזה לא מקרי ביום שמעו דהשמיעה שלו אינו שמיעה כלל אבל הכא דידע באמת שזה נדר ויש לו מפירין אלא דאיסור שבות מדרבנן רבע עלה דא"א להפר בשבת מטעם זה אינו מבטל האיסור תורה דכל נדר שאינו מיפר ביום שמעו אינו יכול להפר אח"כ ובדברי המל"מ האריכו הרבה מהאחרונים והעלו כן להלכה גם אאמו"ר הג' זללה"ה בספר ישי"ע דע"ג תמך סברה זו עש"ה אלא אפילו לפי סברא הא' שכ' המל"מ דמפני איסור דרבנן מקרי אינו ראוי לק"מ דה"מ אז היה האיסור דרבנן מפני איזהו טעם אחר כמו אם נאמר מטעם דמתחזי כדינא כמו שרצה רב יוסף לומר בטעם דאין נשאלין נדרים בשבת בג' הדיוטות משמע דמתחזי כדינא היה שייך קושית הג' מהרמ"ז הנ"ל אבל הלא בהפרת האב או הבעל כ"ע מודי דליכא שום טעם רק כמו שכתב הר"ן בריש דע"ז מטעם כיון דאפשר להפר למחר ובזה כיון דא"א להפר למחר אין שום טעם וסברא לאסור אפי' מדרבנן ולמה יאמרו דיהיה יוכל להפר למחר ולא יהיה רשאי עכשיו להפר אפוכי מטרתא ל"ל וזה ברור לפע"ד.)**