בית רידב"ז עט

משום דלא קבל עליו שמירה וכו' עיין שם עכ"ל התוס'

ולכאורה קשה אמאי לא חל על הגזלן דין שמירה אע"פ שלא קבל עליו שמירה מדין שומר אבידה דהא קיי"ל בכל דוכתי דהיכי דמונח תחת ידו ממון אחרים שאין הבעלים יכולין לשומרן חל עליו דין שמירה כמו דאמרינן בלוקח שנמצא מקחו מקח טעות דנעשה שומר חנם על המקח כמו שכתבו התוס' ב"מ דף מ"ב ע"ב ד"ה הכא בספסירא דהיתמי הוי שומרי חנם על השור דלא הי"ל ככי ושני דהוי מק"ט עיי"ש וע"כ דהוי מטעם שומר אבידה שהרי לא קבלו עליהן שמירה וכן אמרינן בב"ק דף ל"ו ע"ב כגון שתפסו ניזק לגבות ממנו דנעשה עליו ש"ש לנזקין אף דלא קבל עליו שמירה עיין שם וכן משמע בכמה דוכתי ואין להאריך וא"כ קשה אמאי אין הגזלן חייב בשמירה אף דלא קבל עליו שמירה מטעם שומר אבידה אלא ע"כ דלא שייך בגזילה דין השבת אבידה כיון דנעשה קנין גזילה בהממון ונעשה אינו ברשותו לענין שאינו יכול למוכרו ולהקדישו ולא הוי תו בעלים גמור על הממון הלכך ליכא על ממון זה דין השבת אבידה דליכא דין השבת אבידה אלא היכי דהוי בעלים לגמרי על הממון אלא דעומד להפסד אז חל עליו מצות השבה ולהצילו מן ההפסד ולהשיבו אבל היכי דנעשה קנין גזילה בהממון וכשמחזירו נקרא דמהנהו ונותן לו חפץ שכבר נפסד ממנו וליכא ע"ז מצות השבה דלא חייבו התורה אלא להצילו מהפסד ממון ולא להויתו ממון שכבר נפסד ממנו והוי כמו אבודה ממנו ומכל אדם דליכא מצות השבה כיון שכבר נעשה ההפסד ויותר מזה אמרינן לרמב"ח ב"ק דף קי"א ע"ב דהיכא דגזל מחבירו ובא אחר ואכלו ממנו דפטור ואיני חייב לא מטעם מזיק ולא מטעם גזלן כיון דכבר נפסד ממנו ונעשה אינו ברשותו ועיי"ש בתוס' ד"ה גזל ולא נתיאשו הבעלים בסוף דבריהם דמשמע כדברינו ולענין חיוב השבת אבידה אפי' ר' יוחנן מודה דלא חשוב כממונו ממש וכבר ביארתי בזה בפ' מרובה בראיות נכונות אך אכמ"ל אבל זה דווקא בגזילת מטלטלין דנגזלין ונעשין אינו ברשותו אבל בגזילת קרקע דאינה נגזלת וליכא בה קנין גזילה ועומדת עדיין בחזקת בעלים דוודאי דחל עליו דין השבת אבידה כיון דבקרקע נמי איתא דין השבת אבידה כדאמר רבא בב"מ דף ל"א ע"א לכל אבידת אחיך לרבות אבידת קרקע

וא"כ קשה דהאיך מהני יאוש בגזילת קרקע בתר דאתא ליד הגזלן כיון דקרקע אינה נגזלת והוי ברשות הבעלים אלא שאבוד ממנו וכיון דתיכף בשעה דאתא לידו נתחייב מדין השבת אבידה להשיב ממון חבירו המונח ת"י כמו שביארנו למעלה דלא גרע מלוקח שנמצא מקחו מק"ט דחל עליו דין שמירה מדין שומר אבידה א"כ אמאי מהני יאוש הא קי"ל דבתר דאתא לידו דנתחייב כבר בהשבה דלא מהני יאוש כיון דבאיסורא הוא דאתא לידו כדאמרינן דף כ"א ע"ב ולא דמי לגזילה דמהני יאוש אף דבאיסורא אתא לידו לחד מ"ד ולכו"ע מהני היאוש עכ"פ לענין שינוי רשות כמו שביארתי למעלה דהלכך לא מהני יאוש באבידה בתר דאתא לידו משום דתיכף בשעה דאתא לידו מיד הוא מחויב לשומרו בשביל הבעלים מדין מצות השבה וא"כ נמצא דהוי כמונח במקום המשתמר שהרי הוי כאילו היה מעמיד שומר על הממון וכבר ביארנו דמקום המשתמר לא חשוב אבידה והלכך לא מהני יאוש דיאוש לא מהני אלא באבידה כמבואר למעלה וזה דווקא באבידה אבל בגזילה כיון דליכא חיוב השבת אבידה ואדרבה שהרי אינו ברשותו טפי מאבוד כיון דנעשה בהממון קנין גזילה בוודאי דהיה מהני יאוש דילפינן מאבידה רק מאן דס"ל דיאוש גרידא לא מהני היינו משום דהיאוש לא מהני לסלק ממנו החיוב והשיב את הגזילה דרמיא עליה מכבר דהוי כמו שיעבוד ואפותקי כמו דלא מהני יאוש בחוב ואף דשיטת התוס' בפ' מרובה דף ס"ו ע"א ד"ה ה"נ משמע בענין אחר כבר ביארתי בזה בקונטרס ארוך אך אכמ"ל אבל זה דווקא בגזילת מטלטלין אבל בגזילת קרקע דלא נעשה קנין גזילה אלא אבודה בעלמא וכיון דנתחייב בהשבה ולהציל את הממון לבעלים תיכף בשעת גזילה דאתי לידו ונעשה אבוד מן הבעלים א"כ הוי אבידה בתר דאתא לידו דלא מהני יאוש לכולי עלמא אפי' ע"י שינוי רשות ואין לתרץ דכיון דקרקע נתמעט מדיני שומרים דפטור אפי' בפשיעה כמו שכתבו התוס' בדף נ"ז ע"ב א"כ נמצא דאף בתר דאתא לידו לא הוי משומר לבעלים דהא פטור אפי' מן הפשיעה הלכך אף בתר דאתא לידו נקרא אבידה ולא דמי למטלטלין דנעשה שומר ואם יפשע חייב לשלם הלכך לא הוי אבידה דנקרא שהוא כמקום המשתמר לבעלים אבל באמת ז"א דהנה אמרינן בב"ק דף נ"ו ע"ב דרב יוסף אמר שומר אבידה הוי ש"ש בההיא הנאה דל"ב למיתב ריפתא לעניא. וכתבו התוס' דדוקא בשעה שעוסק בה כגון שוטח לצורכה ולכאורה