בית רידב"ז עח

שהוא סבור שהיא שלו וירשה א"כ לא הוי אלא כיורד לתוך שדה חברו שלא ברשות דאיני נוטל אלא היציאה ואפי' אם נחזיק אותה כשדה העשויה ליטע אבל עכ"פ יותר מאריס לא יטול ומ"ש מן הלוקח מן הגזלן וסבור שהוא שלו והשביחה דאיני נוטל אלא את היציאה אף דנחת אדעתא דכולהו פירי דהא סבר שהיא שלו וחל הקנין כמו שכתב רש"י ז"ל דף י"ד ע"ב ד"ה בגוזל ונגזל וז"ל וכגון שגזלה עם פירותיה וכו' א"נ גזלה בלא פירות ומכרה לאחר ועשה בה פירות וטוען נגזל ארעאי אשבח ומיהו היציאה שהוציא הלוקח ישלם לו הנגזל שהרי מתוך כך הושבחה יותר ואם אין השבח יותר אלא היציאה יתרה נותן לו יציאה שיעור שבח ודיו עד כאן לשונו וא"ל דהכא מיירי בהכיר בה שאיני שלו דהא בהכיר בה שאיני שלו קאמר שמואל בדף ט"ו ע"ב דאפילו מעות אין לו וא"כ אמאי גובה מנכסים משועבדים ומבני חורין עיי"ש וא"כ קשה מאד דאמאי זוכה בכולהו פירי מטעם דנחת אדעתא דכולהו פירי

ואחר העיון מצאתי בש"מ שהקשה כן בשם הרשב"א והר"ן ז"ל בד"ה זריז ונשכר פירש"י ז"ל מפני שזה ע"ד ירושה ירד ואינו מספיק כל הצורך וכי מפני שהיה בדעתו ליטול כל הפירות יזכה בשל אחרים אלא י"ל שתקנת חכמים היא לפי שחששו שמא יפסידום דלא סמכא דעתיה אע"פ ששמעו בו שמת יחששו כאן יותר מבנטושין לפי שאיני בוש כ"כ מלהפסיד כיון ששמעו בו שמת אבל בנטושין בוש מלהפסיד הרשב"א והר"ן ז"ל עכ"ל

ולענ"ד לתרץ דברי רש"י ז"ל בעז"הש"ית ומתחלה נקדים מה דאמרינן במס' ב"ב דף מ"ד ע"א גבי מכר לו בית מכר לו שדה איני מעיד לו עליה וכו' פריך הש"ס ולוקמיה בגזלן ומשני משום דבעי למתני סיפא מכר לו פרה מכר לו טלית מעיד לו עליה דדווקא מכר משום דהו"ל יאוש ושינוי רשות אבל לא מכר דהדרא ליה לא תנא רישא נמי מכר וכתב הרשב"א ז"ל אבל בקרקע לא מהני יאוש דקרקע אינה נגזלת והקשו התוס' וז"ל וקשה לר"י דבירושלמי אמר דיאוש מועיל בקרקע דאע"פ דאינה נגזלת מ"מ מהני בה יאוש וכו' עיי"ש ולכאורה צריכין להבין דנהי דשייך יאוש בקרקע מ"מ הא בודאי אמרינן דיאוש לא מהני אלא באבידה או בגזילה דילפינן משמלה וגזילה ילפינן מאבידה כמו שכתבו התוספות במכלתין ד' כ"ז ע"א ד"ה מה שמלה עיי"ש וכבר ביארתי בקונטרס ארוך בסוגיא דיאוש של"מ דאם הוא במקום המשתמר דלא נקרא אבידה כדמוכח בדף ל"ב ע"א גבי מצאה ברפת ובדף כ"ה ע"ב גבי מצא אחר הגפה ובתוס' עיי"ש דלא מהני יאוש אף אם שכחו ונתייאש דמטעם זה לא מהני יאוש באבידה בתר דאתא לידיה דכיון דנתחייב בשמירה נמצא דהוי כרפת המשתמרת ולא הוי אבידה ולא מהני יאוש משום דיאוש לא הוי היתר אלא באבידה כמו פחות משוה פרוטה דלא הוי היתר אלא באבידה משא"כ בגזילה דאיכא למ"ד דמהני יאוש משום דבגזילה אדרבה בתר דאתא לידו קנה קנין גזילה ונעשה אבוד וגזול טפי מאבידה וביארתי זה בראיות ברורות אך אכמ"ל

וא"כ קשה לכאורה כיון דקרקע אינה נגזלת וקיימא בחזקת הבעלים וברשותן וודאי דלא מהני בה יאוש כיון דהוי ברשות ולא הוי אבידה וע"כ צ"ל דס"ל להתוס' אליבא דהירושלמי דנהי דאמרינן דקרקע אינה נגזלת אבל אבוד ממנו מיקרי כיון דאיני ברשותו לגמרי להחזיק בה ולהשתמש בה ויותר מזה כתבו התוס' בב"ק ד' נ"ח ע"א בד"ה א"נ בסה"ד וז"ל ור"י אומר דלא מבעי וכו' אלא אפי' יודע בוודאי שאם לא מהדר זה לקנות היו חוזר לבעלים בדמים הללו כ"ש שירצה דאף דהשתא אין מצילו מן ההפסד מ"מ לא דמי כלל למבריח ארי כיון שיצא הבית מחזקת ישראל ובא ליד העכו"ם וזה מוציאו מיד העכו"ם ומחזירו ליד ישראל לא דמי כלל למבריח ארי ונוטל מה שהנאהו אלמא דגזילת קרקע חשוב הפסד גמור ואפי' מבריח ארי לא מיקרי הלכך מהני בה יאוש שפיר מדין אבידה וכן מוכח מסוגיא דגיטין דף ל"ז ע"ב דמהני יאוש בעבדים אף למאן דאמר עבדי כמקרקעי דמי ואינם נגזלין ועל כרחך דמהני מטעם אבידה

אבל אכתי קשה בסוגיא הנ"ל דהנה לכאורה יש להקשות בהא דכתבו התוס' בב"ק דף נ"ו ע"ב ד"ה פשיטא וכו' דגזלן לית ליה חיוב שומרין ויש דברים שהשומר חייב וגזלן פטור שהרי בכחשה בהמה הכחשה דהדרא ופירות שהרקיבו מקצת מוכח בהגוזל קמא דגזלן אומר לו הש"ל משום דלא חשוב שינוי ולא קננהו ופטור אפי' בפשיעה