בית מאיר יורה דעה צח

בהגה"ה וכ"ז לא איירי אלא כשהאחריות המשכונה על המלוה וכו'. דברים אלו מועתקים מהטור שכתב ואפילו לדעת ר"ת נ"ל אם כותב לו אחריות על שאר נכסיו אסור שאם יפול הבית או נשרף מיד יפרע משאר נכסיו ונמצא שאין כאן הפסד. ובתר הכי מביא תשו' הרא"ש וכ' עליו ולא ברירא וכו' כדאיתא בט"ז. והנה בהשגות הטור על התשו' מלבד מה שתמה הב"י יש לתמוה מה שתמה הב"ח מאין ראה בלשון השו"ת שהי' בכתיבת אחריות ומה שכתב הב"ח שהוכיח דאיירי בהכי דאל"כ אחרי שסובר כר"ת למה אסרו הוא יותר תימה דהא עיקר האיסור הוא משום לתא דחכירי נרשאי כדמבואר בלשונו שכתב אני אסרו וכ"ש במקומך שנכנס ראובן קבלן בשכירות עם לוי. והנה לשון הרמ"א פירשו הש"ך אין ר"ל וכו' אלא ר"ל לאפוקי וכו'. וכל הרואה יראה שאין הלשון סובל פירושו דבמה נקרא אחריות המשכנתא על המלוה אם, הוא גובה משאר נכסים. ולהכי לפ"ר הי' נלענ"ד שהרמ"א פי' כונת הטור מפני תמיהת הב"ח הנ"ל וגם הטור בעבור שראה בהתשו' טעם ההיתר גם אם יפול הבית או ישרף יפסיד מעותיו והב"י כנראה מסופק אם מעותיו היינו דמי קרנו או הנכייתא והב"ח כתב עליו ושארי לי' מארי' דלמה יפסיד הקרן דהא אינו אלא שומר שכר עליו ופטור מאונסין. [ויותר הי' לו להקשות לשיטתו דאילו מטעם שומר אתינן עלי' אפילו מאונס דכעין גניבה ואבידה נמי פטור מטעם קרקעות כמבואר בח"מ סי' צ"ה. אלא דבאמת אי מש"ה לק"מ אילו י"ל דמשכונה הוא דין אפותקי מפורש ולכן הקשה הב"י קושי' זו ממה דמבואר בח"מ סי' קי"ז בהטור גופי' דמשכונה סתם דינה כאפותקי סתם]. ולכן החליט שכונת הרא"ש דיפסיד מעותיו היינו הנכייתה ובעיני יפלא אף זה הא הנכייתה היינו דמי שכירות ואם נפל או נשרף הא מבואר בהטור ח"מ סי' שי"ב דבין נתן ובין לא נתן מחשבין לפי ערך שדר בו ולא יותר. וא"כ אף הנכייתה מהראוי לחשבו אך לפ"ע שדר בו ולא יותר. לפיכך הי' עולה ברוחי לידחוק ולפרש הטור בפשוט דסובר דטעם היתר ר"מ מדנתלה עיקרו בהפסד המלוה ע"י נפילה או שריפה נראה לו דלא שייך היתרו אלא אם אחריות המשכון על המלוה דהיינו ע"י שכותב לו לא יהא לך פרעון אלא מזה. ולהכי כתב ונ"ל אפילו לדעת ר"ת אם כותב לו אחריות כלומר אם כותב משכונה סתם דאז ממילא אחריותו על שאר נכסיו כדביאר גופי' בח"מ. ודקדק הלשון מיד שבהטור אפשר הוא ל"ד. ובדרך זה נמי כתב על דברי אביו ולא ברירא לי ההוא טעמא שכיון שכותב לו אחריות על שאר נכסיו כלומר שכותב סתם דהיינו אחריות על שאר נכסיו ודאי לא יפסיד. והיינו ע"פ דרכו שמפרש היתר ר"ת דוקא באפותקי מפורש. והרמ"א סותם כדעת הטור ונ"מ על דרך זה. אמנם רואה אני דא"כ דהיתר ר"ת דוקא באפותקי מפורש ומפרש ענין היתר המשכנתא שבגמרא אף בבית דוקא ע"ד זה ודאי קשה שלא נראה הכי מתוס' שמביאים דברי ר"ת שהרי דחק עצמו לחלק בין המתני' דקתני המלוה את חבירו לא ידור בפחות בטעם דחוק שהוקשה להר"י. ולהנ"ל הא לק"מ דשאני במשכנתא דאיירי. במפורש אחריות המשכון על המלוה משא"כ במתני' דאין לו עסק כלל עם המשכון. א"ו אין זה בכונת ר"ת ודברי הטור ורמ"א צ"ע אמנם לפ"ז אף דברי תוס' צריכים ביאור במה יופסד על ידי נפילה או שריפה דנהי דאזלי בשיטת רש"י דסבר דאף בלא נכייתה כל שאפשר שלא ירויח אינו אלא אבק רבית וא"כ אף בנפל או נשרף בבית טוען ר"ת דאין ריווח עיכוב מעותיו ברור דזמנין או נופל וכו' והוא לא יהא רשאי לגבות מעותיו עד כלות הזמן או לכל הפחות עד משלם שתא כמבואר בב"י אכתי קשה דילמא מ"מ לא התירו הא"ר אלא דוקא היכא שהוא קרוב להיפסד נמי דמי הנכייתא וזה בשדה כדפרש"י ז"ל אבל בית אף אם יפול או ישרף הא לא יפסיד הנכייתא במה שלא דר בו ולהכי אסור. ולומר דהר"ת אזיל בשטת הי"א שבסמ"ע סי' שי"ב דחוק בעיני. עכ"ז משמעות הפשוט ע"כ הוא ועיין נמי סי' רכ"א בסמ"ע וא"כ לדינא נשרף בית צ"ע] ולהכי ע"כ לומר דאדרבה עיקר היתר ר"ת היינו ע"י שארי תיוהא כמו שלא יצטרך לו וזולתו שאז נמי מפסיד הנכייתא ונפילה ושריפה אך דרך גררא תפס למעט הרבית קצוצה, ויפה הקשה נמי בזה הב"י ודלא כד"מ וב"ח וש"ך. ולדינא מ"מ יפה העלה הש"ך דלא כמשמעות הפשוט דרמ"א ז"ל. ועיין נמי ס"ס קע"ד והש"ע שם לשיטתו פה אזיל דלא איירי אלא במשכנתא דסורא ודוק

בש"ך ס"ק י"ז. ובהא א"ש דלא תקשי וכו' נ"ב א"י מה קשה לו משם דאיירי במשכנתא דהתירא

סעיף ג' בש"ך ס"ק כ"א מפני שאם שטפה נהר וכה"ג וכו'. עיין מ"ל פ"ו מה"מ הלכה ח' מביא ראי' ברורה לענ"ד דלא כפי' זה מדברי רש"י סוף פרק מי שהי' נשוי. ולענ"ד לשון הגמרא דמעשים בכל יום דחק לרש"י שם לפרש במשכנתא דסורא ע"ש ודוק. וע"ש בספר א"ז מה שכותב בשם הריטב"אף שם בהג"ה אבל אם ניתנה לו בחוב קדום אסור. הט"ז וש"ך העתיקו לשון העיטור משום דפריטי אין כאן נסכא אין כאן. וכתב הט"ז וההוא לישנא איתא בא"ע סי' כ"ט סעיף ו' ועל פי זה נראה לי וכו'. ולענ"ד צ"ע כי באמת אף לשון העיטור תמוה לי דמה ענין זה לדין פרוטה אין כאן דשם גבי קדושין וכה"ג גבי קניות דבר בכסף אמור ענין זה נמי בח"מ סי' ק"ץ סעיף ט' היינו היכא שהקונה רוצה לקנות בכסף וכסף אין לו ומניח משכון אמרינן מנה אין כאן שעדיין לא נתחייב במנה שיתפיס המשכון עליו. ולכן משכון אין כאן, והוי כלא נתן מידי ולא גמר הקנין של כסף ולא קנה. ומינה דמה שא"כ אם אמר תזכה בגוף החפץ שאז המוכר קנה המשכון ואיהו מכח זה קנה הקרקע שהרי נתן בעדה כסף גמור דהיינו המשכון. אבל הכא שהלוה מקנה לו למשכון קרקעו בעד מה שחייב לו מה שייך לשון זה על ענין זה כלל הא אדרבה מנה יש כאן אצל הלוה מכבר. ובע"כ לשון העיטור ל"ד ועיקר טעמו ממה דקיי"ל המקדש במלוה אינה מקודשת והטעם משום דמלוה להוצאה ניתנה ונמצא אין כאן כסף בעין שתתקדש בו והוא בא"ע סי' כ"ח סעיף ז' והש"ך ח"מ ריש סי' ק"ץ מחליטו נמי במקח וממכר. ודימה לזה העיטור דה"ה במשכן לו קרקע לפירותיה דנהי דלגבי משכון אדרבה קיי"ל ב"ח קונה משכון יותר בלא שעת הלוואתו מבשעת הלוואתו כמבואר בח"מ סי' ע"ב מ"מ צ"ל דדוקא לשעבודו ולחיוב אונסים ושאר מילי הוא דעדיף ועכ"פ לא גרע מבשעת הלואה לכ"ע. אבל במשכנתא לאכול הפירות דההכרח לבא עליו בתורת מכר או שכירות כדין קניות קרקע דנינן שאינו קונה בהלואה ומטעם דהמעות אינו בעין דלהוצאה ניתן ותפס העיטור אך בלשון מושאל לשון זה דפריטי אין כאן ור"ל דלית כאן כסף בעין שהוא נותן בעד מה שרוצה לזכות ות"ל מצאתי להדיא בש"ע ח"מ סוף סי' קצ"ה בשם בעל התרומות שער ס"ד בלשון זה כתב בעה"ת דשכירות משכונה אינם נקנות במלוה משום דהוי כמכר וכתב עוד שדין המשכונה כדין המכר. ואם כונת בעל העיטור נמי הכי ודאי אין מקום כלל לדברי הט"ז שכתב ונ"ל וכו' דמה יועיל זה הא אפילו במכירה גמורה שבודאי רצונו להקנות לו גוף הקרקע ומ"מ לא קנה. ואולם מה שכותב הט"ז ותקנה אותו בחזקה. בזה ודאי יפה דיבר דעד כאן לא שייך דברי העיטור כ"א שמצד קנין כסף אינו מועיל הלואה ולא קנה אבל בשאר קנינים פשיטא דקנה. אך א"כ נפל דינא דהעיטור כולי' בבירא דהא פשיטא דה"ה דבשטר כמבואר בח"מ סי' קצ"ד בסמ"ע סק"ה וא"כ אפילו בחוב הקדום כשכותבין לו שטר משכנתא בנכייתא א"י מה איסור יש בדבר ודבריו אינם אמורים אלא בשהתרצו בע"פ שיאכל מעתה הפירות בנכייתא ועכ"ז מיד שיורד המלוה ואוכל הפירות ומכוין לחזקה הוי קנין חזקה ונמי א"י איסורו. (שוב בא לידי הבעה"ת גופי' ות' מבואר שם להדיא ככל דבריי ע"ש שער ס"ד חלק ג') וסתימת הרמ"א צ"ע ובלא זה אף בתורת קנין כסף החלטת הש"ך הנ"ל אינו מוחלט כמבואר סי' ר"ד סעיף י' ובסמ"ע שם בשם הרמב"ם וע"ש במ"י. ולזה כבר רימז הרמ"א בח"מ סי' קצ"ה