בית לוי לו

שטוען שפרע לו מחצה נמצא אין לו שום מיגו כי אי לומר מיגו דפרע הכל שמא אין לו ספק הלוואה רק מחצה. גם אין לו מיגו דיטעון על מחצה שפרע לו ועל מחצה השני א"י כי דעל טענה זו יש לו דין מ"מ כדין מתחייב מתוך טענתו כי א"י אם פרעתיך מחוייב לשלם ומתחייב מתוך טענתו יש לו דין מ"מ. ולזאת ההכרח לומר שרבה לא אמר רק על הכחשה בהלוואה ולא בפרעון ונמצאו לדברינו אלה קשה קושיא ראשונה הא לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ואין לתרץ כנ"ל דלא יהי' כאן כלל עסק שבועה הא בהכחשה בפרעון אם הוא מ"מ בודאי מגיע שבועה כי אין לו מיגו ממילא גם אם הכחשה בהלואה אין לנו לומר מיגו. כי הוי מיגו לאפטורי משבועה וע"כ מוכרחים אנו לומר שהדין בא"י אם פרעתיך ע"י פרעון שקודם להלואה הוי כא"י אם הלוותני. וכאן יש לו מיגו דהי' כופר מחצה שפרע ועל חצי השני' יטעון א"י אם פרעתיך מחמת מלוה ישנה ופרעון קודם להלוואה הוא ויהי' תמיד פטור משבועה הן על הכחשת פרעון והן על הכחשת הלוואה ושפיר קאמר רבה שיהי' פטור מן השבועה מחמת מיגו כי לא יהי' עיקר שבועה במ"מ ויהי' מוכח ספיקותו של הש"ך הנ"ל

אך לסברת אביי דמוקי לשבועה דמתניתין משום ספק מלוה ישנה לכאורה יש להוכיח דספק פרעון קודם הלוואה הוי איני יודע אם פרעתיך כי אם נאמר דהוי כאיני יודע אם נתחייבתי יקשה שבועה זו למה כמו דמקשה הגמ' על סברת ודאי מלוה ישנה אי הכי נשקול לא נה ג"כ יקשה על סברת ספק מלוה ישנה דהוי ספק פרעון קודם להלואה והוי כא"י אם נתחייבתי והוא פטור וישקול בלא שבועה אף דאצלינו הוא הדין על א"י אם נתחייבתי מגיע שבועה היינו עפ"י ר"נ היסת ולא שבועת המשנה כקושי' על ודאי מלוה ישנה נשקול בלא שבועה א"ו מוכח דספק פרעון קודם להלוואה הוי כא"י אם פרעתיך וחייב לזאת נותנים לו שבועה. ובזה יתורץ קושית הנמו"י דהקשה לאביי למה לא יטעון האמת דמגיע לו ספק מלוה ישנה ולדברינו א"ש דאינו יכול לטעון האמת שהוא תופס הבגד מחמת מלוה ישנה כי אצלו הוי ספק. והוי הדין כא"י אם פרעתיך ויתחייב לשלם לכך טוען כולה שלי ולזאת נותנים לו שבועה

ולפ"ז נוכל להקשות לרבה ל"ל הטעם דמישתמיט יאמר דהתורה נתנה שבועה מחמת חשש מלוה ישנה כנ"ל כיון שהוכחנו מדברי אביי דספק פרעון קודם הלוואה הוי א"י אם פרעתיך א"כ הדק"ל ואין לומר כסברת הנ"י דתביעת ממון אין אנו תולין במלוה ישנה דיקשה יטעון מלוה ישנה דבשלמא בחפץ יש לומר עיניו נתן בו משא"כ בממון אם יש לו מלוה ישנה יטעון כן כי הנה לפי דברינו לא יוכל לטעון כן כי הוי ספק פרעון קודם הלוואה והוי כא"י אם פרעתיך ויתחייב לסלק לזאת הוא כופר המקצת אשר יש לו על זה מלוה ישנה ונותנים לו שבועה כי לא פרשי אינשי מספק ממון ופרשי מספק שבועה. ונראה דאין להוכיח מרבה ספק של הש"ך די"ל דלעולם הוי כא"י אם פרעתיך כאשר מוכח לכאורה מאביי ונוכל לומר דסברת רבה דאין לאוקמי דלכך נשבע משום מלוה ישנה דכיון דהתורה סתמא כתיב מיירי בגוונא אף דמחל לו כל טו"ת ואין לומר מלוה ישנה ועיין בנ"י

ונראה דאין להוכיח מאביי לענין ספק פרעון קודם להלוואה דאף אם נאמר דהוי כא"י אם נתחייבתי לך אעפ"כ נותנין לו שבועה דאם הי' טוען בפירוש מחמת ספק הי' הדין בבא לצאת י"ש מחוייב לסלק. ואין רצונו להעיז שאינו חפץ לצאת י"ש ומחמת זה טוען שכולה שלו אבל כשנותנים לו שבועה יודה על האמת ויהי' הפסק שלצאת ידי שמים מחוייב לשלם: [אמר נכדו ואי נימא דהיכא דמחוייב לצי"ש מועיל תפיסה עיין בש"ך סי' כ"ח א"ש פפי דלכך אינו טוען כן]

עוד נראה דאין לדמות דין דאביי כלל לספק פרעון קודם להלוואה. כי בהלוואה בהתירא בא לידו ומחמת הספק הוי כא"י אם נתחייבתי לך אבל לתפוס מחבירו בגזל מחמת שיש לו ספק עליו כ"ע מודים שאינו רשאי ומחוייב לשלם דוגמא לזה מבואר בסי' ע"ה בחו"מ לענין עד אחד והוא טוען און חטפתי ודידי חטפתי מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע ומשלם. ואי בתורת משכון בא לידו הוא פטור יעו"ש והטעם כיון שהוא חוטף דרך גזילה גרע ממשכון שבהיתר בא לידו ועיי"ש היטב. גם ראי' מתו' תקפו כהן מוציאין מידו דמקשה התו' מהמשכיר בית בי"ב סלעים לשנה סלע לחודש דאם כבר דר בו השוכר שהוא פטור מחודש העבור ומתרץ התו' כיון שבהיתר בא לידו אין מוציאין ממנו. ובכהן הוא דאסור כי האיך מחמת הספק הוא תוקף מבעה"ב הבכור. ולסברא זו נוכל לומר דספק פרעון קודם הלוואה הוי א"י אם נתחייבתי לך והיינו כיון שההלואה בהתירא אתי לידו אבל משום ספק מלוה ישנה לתפוס חפץ באיסור מחוייב להחזיר ולזאת נותנים לו שבועה וכשיודה שחטף מחמת ספק מלוה יהי' מחוייב להחזיר כמו בתקפו כהן דמוציאין מידו. ולסברא זו נוכל לתרץ דהנה קשה לאביי לסברת מלוה ישנה למה לא תקנו שבועת המשנה בכופר הכל דאין סברא במלוה ישנה לחלק בין כופר הכל דאין מעיז כיון דיש לו מלוה ישנה על הכל. אמנם לסברא זו נוכל לומר דבכופר הכל אין מגיע לו שבועה כי אם נאמר שהוא כופר הכל בשביל, מלוה ישנה שיש לו הוי ספק פרעון קודם להלוואה ובהיתר בא לידו ואין מגיע לו שבועה כי הוי כאיני יודע אם נתחייבתי לך אבל בכאן במתניתין שלא יהא כל אחד תוקף מחמת ספק מלוה ישנה הוי באסור בא לידו והוי כאיני יודע אם פרעתיך ומחוייב להחזיר ועל כן נותנים לו שבועה: כח

שם (ד"ד ע"ב) בתו' ד"ה אין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות כו' עיין תו' שבועות (דף ל"ז) ד"ה ואין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות מקשה שם על ר"י דהכופר במלוה חייב בקרבן כו' ומתרץ דמחל השעבוד. נמצא דסברת התו' דלמלוה ע"פ מהני מחילה אבל למלוה בשטר