בית המלך (בוים) קכא

ב"ד יורדין לנכסיו וזנין בניו ובנותיו ודבר אחר ואם איתא דאין כופין שלא בפניו א"כ הא נשתטה לא עדיף משלא בפניו ולהנ"ל ניחא דעכ"פ כיון דבפניו מיירי איכא איסור דלא תקפוץ ולא תאמץ ואף דשוטה פטור ממצות יש לומר דמר עוקבא ס"ל קטן אוכל נבלות ב"ד מצוין להפרישו ולכך יורדין לנכסיו דזה הוי מדין כפיי'. ובזה מיושב גם קושיית המחנה אפרים הלכות צדקה סימן א' אדברי הר"ן דהאיך אפשר לומר דחיוב דשוטה לזון בניו ובנותיו וד"א הוא מטעם צדקה והא שוטה לאו בר מיעבד מצוה הוא ולהנ"ל א"ש דהא איכא לאו דלא תקפוץ ולא תאמץ וס"ל דקטן אוכל נבלות ב"ד מצוין להפרישו וה"ה חרש ושוטה דיש לו דין קטן כמבואר במג"א או"ח סי' רס"ו ובפרמ"ג בפתיחה כוללת חלק ב' אות א' ע"ש. אך י"ל דאכתי תקשה קושיית הר"ן והמחנה אפרים למאי דקיי"ל להלכה קטן אוכל נבלות אין ב"ד מצוין להפרישו ואפ"ה קיי"ל כמר עוקבא דב"ד יורדין לנכסיו וא"כ שפיר קשה אמאי שייך כפיי' בקטן ודו"ק

והנה הגאון מליסא ז"ל בס' נחלת יעקב עה"ת פ' ראה העיר אהא דאמרו בש"ס דר"י ס"ל שומר אבידה שומר שכר הוא דפטור מלמיתב רפתא לעניא משום דעוסק במצוה פטור מן המצוה הא מצות צדקה הוא ל"ת ומנלן דעוסק במצוה פטור מלא תעשה. הא בודאי הסברא נותנת דעוסק במצוה אינו פטור רק ממ"ע ע"ש. ולפ"ד רבינו בפ"ז ממתנות עניים הנ"ל ניחא דהיכא דאין העני תובעו ליכא מצות ל"ת והנה ראיתי בספר אמרי בינה להגאון מקאליש ז"ל סימן י"ג שכתב ליישב קושיית הנחלת יעקב לפמ"ש הרמב"ן והריטב"א קידושין דף ל"ג בהא דאיצטריך קרא לחייב נשים במעקה אע"ג דאיכא לאו דלא תשים דמים בביתך ונשים חייבות בל"ת מ"מ צריך קרא משום דהתם אין העיקר אלא העשה דמצות עשיית מעקה ולא אתי הל"ת דלא תשים דמים אלא לקיומי לעשה שבה ע"ש. וא"כ ה"נ בצדקה אע"ג דכתיב הל"ת קודם לעשה דפתוח תפתח מ"מ העיקר הל"ת הוא תועלת לעשה ואם עוסק במצוה דפטור מן העשה ממילא פטור גם מל"ת עכ"ד. ולפ"ז יש ליישב קושיית הפרמ"ג בפתיחה ליו"ד הל' שחיטה על מה שכתבו התוס' בשבועות דכ"ג ע"ב דאין איסור שבועה חל אפילו על איסור עשה. והביאו ראיי' לזה מהא דפריך שם דף כ"ה ע"א אילימא לעני והא הוי מושבע ועומד דכתיב נתן תתן. ומבואר מזה דאפי' על איסור עשה ג"כ אין חל. והקשה הפרמ"ג דמאי ראי' מהתם הא התם איכא לאוין דלא תקפוץ ולא תאמץ. [וכן הקשה בצפנת פענח שם בפ"ז ממח"ט. ומ"ש ליישב שם דמזה ראי' לשיטת רבינו דהיכא דאין העני תובעו ליכא הלאו גם אני אמרתי כן טרם רואי דברי הצ"פ]. אולם להנ"ל מיושב דכיון דהלאוין אינן אלא לחזק העשה שפיר הם כמו עשה ואינם חמורין כשאר לאוין ושפיר הביאו התוס' ראי' מזה דאף על איסור עשה אינו חל. אך יש לעיין ע"ד האמרי בינה מדברי התוס' כתובות הנ"ל שכתבו דלכך כופין על צדקה משום דאיכא לאו דלא תקפוץ הא כיון דהלאוין אינם באין כ"א לחזק העשה לא יהיו עדיפין מעשה וכי היכא דעל עשה אין כופין משום דהוי מתן שכרן בצדן. גם על הלאו לא יהיו כופין ואפשר לחלק וצ"ע

והנה בס' אמרי בינה שם כתב להסתפק בהעוסק בספק מצוה אם פטור ג"כ מן המצוה מי אמרינן כיון דחייב לעסוק בספק מצוה שפיר יש לו כח לפטור ממצוה ודאית או לא. והביא ראי' מדלא אישתמיט שום אחד מהפוסקים לומר דהא דקיי"ל דשומר אבידה כשומר שכר משום דפטור מלמיתב ריפתא לעניא דהוא דוקא היכא דהוא יודע בבירור שזה הוא אבידת ישראל. אבל אם אינו יודע בבירור שמישראל נפלה כגון בעיר מחצה עכו"ם ומחצה ישראל דקיי"ל בחו"מ סי' רנ"ט דחייב להכריז לא הוי כשומר שכר דחייב למיתב ריפתא לעניא דאינו פטור בזה ממצות צדקה וע"כ דאפילו עוסק בספק מצוה פטור מן המצוה ע"ש. ופלא עליו שלא הביא דברי התוס' בב"מ דף כ"ה ע"ב ד"ה ואם נטל דמפורש שם דאפילו בספק אבידה ג"כ מחויב בשמירתה והו"ל עוסק במצוה ופטור מלמיתב ריפתא לעניא ע"ש. והנה מדברי התוס' לכאורה ראי' לשיטת החוות דעת יו"ד סימן ק"י דבספק מצות עשה כולי עלמא מודים דספיקא מה"ת לחומרא. ולדברי הפמ"ג או"ח סימן שד"מ דסובר דבספק מ"ע כו"ע מודים דספיקא מה"ת לקולא צ"ע ואין לומר דגם במצות צדקה אזלינן לקולא דא"כ שוב הדרא לדוכתי' קושיית הנחלת יעקב הנ"ל דהא איכא לאו דלא תקפוץ ולא תאמץ דהשתא לא שייך תירוץ האמרי בינה הנ"ל משום דהלאוין אינם באים רק לחזק להעשה דהא זה ברור דאף דהלאוין אינן באין רק לעשה דמ"מ יהי' בספיקם לחומרא מה"ת כשאר איסורי לאוין דסובר הרשב"א ז"ל דספקו לחומרא מה"ת אע"ג דבעשה מודה לדעת הפמ"ג מ"מ בהל"ת בודאי דמודה דאסור אע"ג דבא לחזק העשה ואדרבה נימא דמחמת שמחויב שלא לעבור על ספק לאו מחויב גם על העשה וצ"ע ואכמ"ל

ובגוף דברי הנחלת יעקב הנ"ל מ"ש לחלק דעוסק במצוה פטור מן המצוה רק במ"ע ולא בלאוין אמרתי ליישב מ"ש הרע"ב ז"ל בסוף פ"ח דמס' סוטה אהא דאמרינן התם ונפק"מ לעוסק במצוה פטור מן המצוה כתב שם הטעם שאין אדם רשאי לבטל מן המצוה להלחם במלחמה. ותמה עליו התוס' יו"ט דהא כו"ע ס"ל דהעוסק במצוה פטור מן המצוה וכש"כ כשעוסק בה כבר וא"כ אפי' במלחמת מצוה אינו רשאי להתבטל מן המצוה עכ"ל. אולם עפ"ד הנחלת יעקב הנ"ל דלא פטור רק ממ"ע ולא ממצות ל"ת ובמלחמת מצוה איכא לאוין דאל תיראו ואל תחפזו כמ"ש הרא"ה ז"ל בספר החינוך מצוה תקכ"ה וכ"ה דעת רבינו הובא במנחת חינוך שם ובקומץ למנחה ולכך שפיר במלחמת מצוה באמת מחויב לבטל ממצוה אחרת ורק במלחמת רשות ס"ל לת"ק דפטור