בית המלך (בוים) קח

דסובר לאו שאין בו מעשה אין לוקה עליו ומבואר בשבועות דף ג' הטעם משום דריו"ח ס"ל הלכה כסתם משנה וסתמא אחרינא אשכח המותיר בטהור אינו לוקה ולכך שפיר לא ניחא לי' לאוקמי' סתם מתני' שלא אליבא דהלכתא

אבל ריש לקיש אזיל לשיטתי' דס"ל בעלמא לאו שאין בו מעשה לוקה עליו שפיר ניחא ליה לאוקמי' סתם מתני' כרע"ק ויסבור לאו שאב"מ לוקה עליו וא"ש כל הסוגיא אליבי' דפירוש הערוך וזה דוקא בסוגיא דמכות אבל אליבא דרבה ור' יוסף במוע"ק שפיר גם הערוך מודה דרע"ק מיירי דוקא בעושה גדר סביב הכלאים וס"ל לאו שאב"מ אין לוקה עליו וגם ס"ל דלאו דוקא מעשה בעבירה גופי' בעינן אלא אפילו מעשה שיהי' הוכחה לעבירה ג"כ הוי מעשה וחייב מלקות וממילא שפיר הוצרך רבה למימר דכולה רע"ק הוא ומה טעם קאמר ולא קאמר דפליגי בלאו שאין בו מעשה אי מחייב אי לא ודו"ק

ובזה מיושב ג"כ דברי התוס' שבועות דף ד' ע"א הנ"ל שכתבו דאפילו נשבע על ככר שיאכלו וזרקו לים הוי לאו שאין בו מעשה וע"ש בפנ"י שתמה על דבריהם דמנא להו לרבותינו בעהתו"ס הכי דכה"ג מיקרי לאו שאב"מ והביא להוכיח להיפך מדברי הרמב"ם פ"א מהלכות שבועות ומד' הבה"ג בהלכות שבועות ע"ש. ומדברי הרמב"ם והבה"ג אין הכרח כל כך דסוברים הכי דאם זרקו לים מיקרי לאו שיש בו מעשה. אבל באמת כן מבואר בירושלמי פ"ג דשבועות הלכה ז' דשרפה והשליכה לים הוי לאו שיש בו מעשה ע"ש. [ועמ"ש לעיל בהל' יסודי התורה פרק ו' הלכה א' דף ז' ע"ב ד"ה והנה בחת"ס או"ח ע"ש]. אולם לפי דברינו הנ"ל דר' יוחנן ס"ל דלאו שיש בו מעשה לא מיקרי רק מעשה העבירה גופי' ולכך מוכרח לסבור דטעמא דרע"ק דמחייב במקיים מלקות הוא משום דס"ל לאו שאין בו מעשה לוקה עליו אתי שפיר דברי התוס' שבועות הנ"ל דהא התוס' קאי התם אליבא דרבי יוחנן דמוכיח התם ממתני' דזו הוא שבועת ביטוי שחייבין על זדונה מכות ועל שגגתה קרבן עולה ויורד דלאו שאין בו מעשה אין לוקה עליו וממילא שפיר כתבו אליביה דר' יוחנן דאפי' זרקו לים ג"כ פטור ממלקות ודו"ק

ובעיקר קושיא הנ"ל דמנ"ל באמת לריו"ח במכות דמתני' דיש חורש תלם אחד ס"ל דהמחפה בכלאים לוקה דלמא אתיא כר' עקיבא דס"ל המקיים בכלאים לוקה וכבר הקשו כן המפרשים אמרתי בס"ד ליישב דהנה בטורי אבן ר"ה דף ד' הקשה אמתני' דיש חורש תלם א' וחייב עלי' ח' לאוין דאמאי לא חשיב גם לאו דבל תאחר הא קיי"ל בנדרים דף ד' דנזיר שטימא עצמו עובר משום בל תאחר דנזירות טהרה ותירץ שם כיון דמשכחת שלא יעבור על בל תאחר כגון שטימא עצמו מקודם שפיר לא שייך איסור בל תאחר ולכך לא חשיב איסור בל תאחר עכ"ד. וראיתי בהגהות לטו"א מהגאון בעל ברוך טעם ז"ל שתמה עליו דהא בנזיר דף מ"ב ע"ב ס"ל לרבה דאטומאה וטומאה פטור ולכך מבואר בראב"ד פ"ה מהל' נזירות דלכך אין הכהנים מוזהרין על איסור טומאת מת בזה"ז משום דכבר נטמאו בלא"ה במת. וא"כ אמאי חשיב מתני' כהן ונזיר הא משכחת אופן שלא יהי' חייב אטומאה כגון שטימא עצמו מקודם

ונראה לפענ"ד לפמ"ש בחידושי בית מאיר למס' נזיר דף י"ז דאפי' למ"ד דאם נטמא מקודם ואח"כ נטמא עוד דפטור משום דכתיב לא יחלל פרט לזה שמחולל ועומד היינו דוקא היכא דמחולל באיסור אבל היכא דנטמא מקודם בהיתר ואח"כ נטמא במזיד שפיר עובר משום בל יחלל דכיון דנטמא בהיתר לא הוי חילול ע"ש. ועיין בשו"ת מהרש"ם ח"ב סימן צ"ב שהביא בשם הגאון ברכת ראש למס' נזיר דף י"ז שכתב ג"כ כן. ובגליון לשו"ת מהרש"ם כתבתי שם דמה שמביא בשם הברכת ראש דסובר דאפי' נטמא מקודם בשוגג ואח"כ טימא עצמו במזיד דג"כ פטור. דזה אינו דהברכת ראש קאי ע"ד הרמב"ם דיליף מדכתיב לה יטמא ולא לאחרים ולכך שפיר אסור ליטמא לאחרים אפילו בעת שמטמא לקרובים. וזה דוקא היכא דמטמא עצמו בהיתר כגון לקרובים. אבל אם מטמא עצמו בשוגג שפיר אין ראי' דיהי' פטור וגם מדברי הרמב"ם אין ראי' דלענין חילול אם מטמא מקודם בהיתר לא מיקרי מחולל ועומד דהרמב"ם יליף רק מקרא דלה יטמא ולא לאחרים ודו"ק ועיין בתוס' ישנים יומא דף פ' ע"ב ותוס' מנחות דס"ט ע"א שמבואר להיפך גבי תרומה דאם אוכלו בהיתר הוי מחולל יותר מהיכא דאוכלו באיסור וע' במשנה למלך פ"ה מהלכות תרומות שרוצה לומר באמת דרק אם אוכלו בהיתר הוי מחולל ולא באוכלו באיסור ועבפי' רגמ"ה כריתות דף ז' ע"א והארכתי במק"א בזה ואכמ"ל. ובהגהות לספר אור המאיר מאדוני מו"ר הגאון רבן ומאורן של ישראל זצוק"ל כתבתי על מה שהקשה שם בסימן ח' על הא דאמרינן בנזיר דף מ"ב ע"ב אלא אמר רב פפא כגון שנכנס בשידה תיבה ומגדל ובא חבירו ופרע עליו את המעזיבה דטומאה וביאה בהדדי אתיין ומשו"ה מחויב על שתיהן וע"ז הקשה מו"ר זצ"ל לפ"ד התוס' שבועות דף י"ז והריטב"א שם בשם התוס' דבטומאה אינו חייב עד שישהה שיעור יציאה וכניסה א"כ אכתי תקשה הא מששהה שיעור יציאה וכניסת אצבעותיו מחייב משום בל יטמא ומשום בל יבא אינו חייב עד שישהה שיעור יציאה וכניסת כל גופו והרי אז כבר מחולל ועומד ולא הוי טומאה וביאה בהדדי עכ"ד. וראיתי בשו"ת צור יעקב הנדמ"ח מהרב הגאון מפראבוזנט שליט"א סימן נ' שהשיג עליו דבלא"ה הו"ל להקשות אפילו כשלא שהה כדי כניסת אצבעותיו עכ"פ תיכף כשפתח המעזיבה נטמא וכבר הוא מחולל ועומד והאיך יתחייב כלל עכ"ד. אולם לפ"ד הבית מאיר הנ"ל דהיכא דטימא עצמו מקודם בשוגג לא מיקרי מחולל ועומד א"כ כנים דברי מו"ר ז"ל דבזה שפתח חבירו עליו