בית אפרים יורה דעה ריט

הדין כן כו' והכוונה פשוטה דבשלמ' אם הי' הדין נותן דכל כה"ג שאומר לה אחד מהטלאים כולם משועבדים ואם מת אחד הוא צריך ליתן לה מן החיים אשר עודנה חיים א"כ הי' מקום לומר שאין הטלה באחריותה משא"כ כיון דדינא היא אם אינה מוחזקת אז מראה מת מה יושיענו זה שתפסה שנאמר מחמת זה אינו עומד באחריותה שאין אנו דנין מצד הספיקות רק מצד קושט' דמלת' מדחזינן דיכול לפטור עצמו במה שמראה מת אלמא שהיא חייבת באחריות הטלה הזה הנקנה לה מחמת הביאה ונסתחפה שדה שלה שקנתה אותו להיות ברשות' ואחריותה וא"כ דינא הוא כשמתברר עכשיו איזהו לחול עליו שם אתנן ואע"פ שעתה כשהיא תפסה אין יכול להוציא מידה אין זה מצד שהטלה שנתן לה אין אחריותה עלי' רק מצד שהיא טוענת שמא שלי החי ושלך המת היא יכולה לתפוס ולומר לא זה הטלה שהקנית לי באתנני ואין זה מחליש כח חלות האתנן כלל כיון דעכ"פ הטלה ההוא הקנוי לה באתננה הוא באחריותה ואיני צריך להאריך עוד בזה כי אני מדבר על אוזן שומעת מובטחני בשכלך הזך תשמע ותאמר אמת: אמנם באמת אעיקרא דדינא פרכא שלענ"ד ל"ש דין תפיסה כלל בההיא דהתם דנראה דהיכא שאומר טלה בטלאים או שדה בשדותי אני מוכר או נותן לך ודאי שאין דעתו שהלוקח או שהמקבל יברור לעצמו איזה שירצה אלא בדעתו תלה הדבר שאם הי' בדעתו על מה שיברור הלוקח או המקבל כגון זה הי' לו לפרש כי אתה תבחר ולא אני ומדאמר אני מוכר לך בודאי הוא תולה בדעת עצמו דאין זה ענין למ"ש התוס' בכתובות דף מ"ח גבי ההיא שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה ע"ש ובמשנה למלך פ"ו מהל' זכי' כמבואר למעיין ואדרבא מהתם איכא לסיוע להאי דאף שהלוקח לא נתרצה מ"מ בדעת המוכר תלוי ואיהו אדעתי' דידי' מוכר ומכ"ש בזה שאנו דנין ממשמעות הלשון שאמר אני מוכר לך וכדאמרינן והאיש אשר אתה נושה בו יוציא כו' מה דרכו של איש להוציא פחות שבכלים והכי אשכחן בי"ד סי' קע"ז סעיף ך"ו בשם הרמ"ה אם כתוב בשטר דיהיב מרי' עסקא למקבל כו' משמע דמלתא במרא עיסקא קיימא ובדידי' תלי' מלתא למיתב למקבל מה דניחא לי' ואי כתב בי' למשקל כו' משמע דבמקבל תלי' מלתא למשקל מאי דבעי ע"ש וא"כ פשיטא שאם לא הי' הלוקח מתרצה על ברירת המוכר הו"ל למשדי תנאה ואותה שאמרו במנחות הטעם משום דיד בעל השטר על התחתונה ופירש"י דהמע"ה פשוט דהתם קאי אמאי דבעי למימר שור בשורי הגדול הקדש וכן בית בביתי המעולה שבבתי' קאמר דלישנא משמע דעל הגדול אמר ואהא פריך מהא דמראהו מת או נפיל ליחזי היי דין מת כו' ופירש"י אי גדול נפל הפסיד לוקח דהא גדול שבבתים משמע ואי קטן נפל לית לי' פסידא ואהא משני דלוקח בעה"ש על התחתונה ר"ל נהי דלישנא משמע על הגדול מ"מ יש לפרשו ג"כ בפשיטות דאיזה שאברור לך אמר ויד בעה"ש על התחתונה לפרש הלשון דלאו אגדול קאי ולכן אפי' היכא דמת קטן אית ליה פסידא אבל מלבד ספק זה דשמא גדול משמע אין לספק שיהי' הלוקח בורר לעצמו ופשיטא דלישנא שהמוכר יהי' בורר לו אחד כפי רצונו וא"כ אין מקום לתפיסה כלל. ומכ"ש לפי מה דמשמע מהתוס' דהך מלתא דמקנה לה טלה אחד בין הטלאים לברירה דעלמא דמי דאמרינן הוברר הדבר למפרע פשיטא דלא מהני תפיסתה שהרי הוא בורר עכשיו זה לאתננה והוא קנוי' למפרע ומה אית לה בשאר הטלאים דהא כל היכא דאמרינן הוברר למפרע ליכא ספיקא במלתא כלל ואם נאמר שהלשון מסופק שמא היתה כוונה שתהי' הזונה שולטת לברר כחפצה א"כ לא הי' התוס' צריכין למימר שלא הי' מבורר בשעת ביאה דהא בלא"ה גם עתה שנותן לה עדיין אינו מבורר אם לא שנאמר שהסכימו שניהם על טלה הזה ופשיטא שכל זה אינו במשמע אלא כל שהוא מראה לה טלה זה אמרינן דהוברר למפרע וא"כ ממילא דלא מהני תפיסתה ובמה דכתיבנא הי' מקום ליישב מה שהקשה הש"ך בח"מ ס"ס ס"ה על הרד"ך ע"ש ואפשר שיש לחלק בין לשון אני מוכר לך ובין לשון מכור לך ועיין בב"י בלשון הרד"ך בשם הרשב"א ואין להאריך: א ובר מן דין הנה דעת הרא"ש בגיטין דף ס"ו דאם הקנה לו עשר חביות בחביותיו והחמיצו מקצתן דהפסד לפי חשבון ולא דמי להא דבכורות בא' שהפקיד טלה אצל חבירו כו' לפי שהפקיד דבר מבורר אבל אם הקנה לו בחביותיו י' חביות לא נתברר חלקו מעולם הלכך הוי שותף בכל היין כו' ע"ש וא"כ פשיטא דלא מהני תפיסה בזה כמבואר בח"מ סי' רצ"ב בש"ך ס"ק ך"ד ואמנם דעת כמה פוסקים דבדבר מסוים כגון חביות בחביותיו לא אמרינן שיהי' לפי חשבון אלא מצי א"ל שלך נאנס רק אם הקנה לו יין סתם לא שייך שלך החמיץ וכן פסק בח"מ סי' רנ"ג ועיין בב"ח שם ובשו"ת שער אפרים סי' קכ"ט אך לא כתבו ליישב שיטות הרא"ש מהא דמנחות דמשמע דאף בכה"ג שלא נתברר חלקו מעולם מראהו מת ומה"ט כתבו הרשב"א והר"ן לחלק בין דבר המסויים לדבר שאינו מסויים כגון חמרא דהכל מעורב ע"ש ונלענ"ד שלדברי הרא"ש צ"ל דמפרש הך דמנחות דמיירי שזה טוען כבר ביררתי לך את זה לחלקך ומת או נפל ואפ"ה פריך וליחזי היי דין נפל שאם לא נפל הגדול לאו כל כמיני' לברר הקטן לחלקו כיון דבית בביתי הגדול משמע ומשני דיד בעה"ש על התחתונה ושפיר מצי לברור לו הקטן ולייחד לחלקו אבל כל זמן שלא בירור וייחד לחלקו הוי כשותפי' אף בדבר המסוים: ועדיין צ"ע דה"ל להרא"ש להביא הש"ס דמנחות ולפרשה לפי שיטתו גם צ"ע מ"ש בש"ע סי' רצ"ב בהג"ה לחלק בין מעות וכיוצא בו שאינו דבר המסוים דאז ההפסד לפי חשבון ובין טבעיות וכיוצא בו כו' ומקור הדברים הוא מתה"ד סי' שי"ד אשר תמך יתידותיו בדברי הרא"ש דגיטין ולכן כתב בנידון דידי' אף שהי' מבורר לכ"א הזהובים שלו מ"מ מאחר שעירבו מדעתן שם טיבעא חד הוא כו' וא"כ שם כולם על כל זהוב וזהוב כמו התם שלא הוברר חלקו שם כולם על כל חביות וחביות ע"ש והתה"ד לא הזכיר מדעת הפוסקים דפליגי בהא וס"ל דאף בכה"ג שלא הוברר חלקו מעולם מ"מ מצי מדחי' לי' לומר שלך נאבד אע"פ ששם כולם על כל חביות כדמוכח במנחות ודוקא בדבר שאינו מסוים כגוונא דיין אמרינן שהוא לפי חשבון ולפי"ז כיון דבש"ע סי' רנ"ג פסק כדעת הרשב"א והר"ן דאף בלא הוברר מעולם הפסיד המקבל איך פסק בסי' רצ"ב כתה"ד ואע"ג דהרמ"א סי' רצ"ב קרי למעות דבר שאינו מסויים היינו לענין דאין מקפידין שיבא לאדם שלהם משא"כ כשהם חלוקי' בכיסים וידוע לכ"א שלו ע"ש בתה"ד אבל מ"מ אינו דומה לדבר שאינו מסוים כגון חמרא: אמנם מדברי הר"ן פ"ק דגיטין שהביא הב"י סי' רנ"ג מבואר דבמעות אם הי' לו ת"ק זוז בב"א ונאבד מהם הכל לפי חשבון כדאית' בתוספ' דב"מ ע"ש וכן מבואר מדברי ה"ה פ"י מהל' זכי' בשם הרשב"א אלמא דמעות נמי לחמרא דמיא ודוקא שור ובית וחביות שעומדים בפ"ע כמ"ש הר"ן פ' התקבל ועיין בדברי הר"ן בתשובה סי' י' במ"ש בשם הירושלמי שלשה שהטילו לכיס ונגנבו ותתני באילין אבנים ונגנבו כו' ופריק אבנים גסות כו' שכל ספק שנולד בדבר שאינו נבלל אין הולכין בו לפי חשבון אלא תולין בחלק המועט כמו בחלק המרובה כו' ובנ"י פרק הבית והעלי' הביא הירושלמי הזה באורך וכתב לפי שסלעים דקות הם ויכולים להנטל כאחת ובתשובה אחת כתבתי בזה וביארתי שם דברי הירושלמי כפי הנלענ"ד ומדברי הרמ"א שנראה דמטעמ' דתה"ד אתי עלה לפי שאין מקפידין והוי כלא נתברר מעולם שהרי שם כ"א על המטבע וכ"כ בסמ"ע שם דדוקא בהפקיד טלה שהיא מבורר כו' משמע דאם אומר טלה בין הטלאים או חביות בחביותיו אף שאין נבלל אזלינן לפי חשבון כיון דאינו מבורר וז"א לפי מ"ש סי' רנ"ג וצ"ע כעת: כל זאת אמרתי בחפזי למאן כבודך ולמאן למודך דברי ידידך הד"ש באהבה הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד