בית אפרים יורה דעה כ

הפ"י שם הביא בשם הרשב"א ואא"ז מהרש"א דאף במקום חזקה אין לענוש העובר באומר ברי לי ע"ש ומכ"ש היכא דליכא חזקה רק מחמת אומד הדעת לבד משא"כ לענין שאנחנו נסמוך על שחיטתו לא מהני ברי דידי' ולא מפיו אנו חיין ואזלינן בתר אומדנא דידן ואינו ניתר כ"א עד שילך למקום וכו' ולכן בש"ע לענין מוכר דברים האסורים כתב מעבירין אותו ומשמתין אותו ואין לו תקנה עד שילך כו' ואח"כ כתב טבח שמעשיו מוכיחים כו' מסלקים אותו ולא כתב משמתין אותו כו' משום דבזה שאין הטרפות ודאי אלא אומדנא אין לענשו רק מסלקין בלבד ואין לחלק ולומר דהתם מיירי שכבר מכר ובא מכשול לרבים על ידו ובהכי מיירי הך דפרק ז"ב שכבר יצא הטריפות מתחת ידו משא"כ בזה שעדיין לא בא מכשול אלא שרצה להכשיל ונתכוין לבשר חזיר ולא עלתה בידו אך מקור הדין שהוא מהריב"ש מבואר שלא פטרו מהעונש רק מהטעם לפי שהאיסור אינו רק מחמת חשד וספק אבל לא משום שלא בא לידי אסור ואף דאיתא שם שהריאה כבר נמכרה ונראה דלהכי מייתי התם מהא דטבח שמצא אחריו חלב או שלא נמצאת סכינו יפה דהתם מיירי אף שלא בא לידי מכשול עדיין ומ"מ כיון שהאיסור ודאי הגוף לא פלט מעונש הראוי רק הריב"ש היקל בדינו לפי שהאיסור גופא אינו רק מחמת חשד וכ"כ בפרי תואר סי' קי"ט מרא דשמעתא הוא הריב"ש כו' וכיון שאין הבהמה אסורה אלא מספק אין מענישין אותו ולפי זה אם היתה הבהמה טריפה ודאי הגם שהטבח לא ידע שודאי טרפה ישנו בעונש הראוי עכ"ל. וא"כ מכ"ש בנ"ד שהוא טריפה ודאית כאשר הודה בעצמו וגם א"צ להודאתו שאפי' אם הוא לא ידע אם הוא טריפה ודאי מ"מ ישנו בעונש והעברה כמ"ש בפרי תואר זלה"ה: וראיתי בד"מ סי' קי"ט שכתב בשם הריב"ש סי' ק"ג דהא דמוכר דברים האסורים שאין לו תקנה עד שילך למקום שאין מכירין אותו כו' היינו שהוא מוחזק לכך או שמעשיו מוכיחין שעשה במזיד אבל אם הוציא טריפה מת"י ואינו מוחזק לכך לא מחמרינן כולי האי והכל לפי ראות עיני הדיין וכ"מ מתשו' הרא"ש כלל ך' סי' כ"ט עכ"ל הד"מ. ועפי"ז כתב בהג"ה שם ג"כ וזה לשונו והא דצריך לילך למקום שאין מכירין אותו ולעשות תשובה היינו שעשה במזיד (נרא' לי שט"ס וצ"ל כמ"ש בד"מ שמעשיו מוכיחין שעש' במזיד) או מוחזק לכך אבל אם נוכל לומר שבטעות נעש' לו סגי לי' בקבלת דברי חכמים ויעשה תשובה לפי ראות עיני הדיין עכ"ל נראה מדבריו דאם אין מעשיו מוכיחין שעשה במזיד אז תלוי הענין במוחזק לכך דהיינו שעש' כן ב' וג' פעמים כמבואר בריב"ש שם וכמ"ש דבריו לקמן ואז אין תולין בטעות וחשבינן לי' כמזיד וצריך תשובה לילך למקום שאין מכירין אותו ואם אין מוחזק ואין מעשיו מוכיחין שאין נוכל לתלות בטעות סגי בקבלת ד"ח ותשוב' לפי ראות עיני הדיין: ולענ"ד הוא תמוה שהרי הריב"ש כתב וכבר כתב הרשב"א שטבח שהוציא טריפ' אין לו התנצלו' לומר שוגג הייתי ומ"ש בסוף דבריו שיש לפטור הטבח מעונש אחר ודי בהעבירו כבר כתבתי שכוונתו לענין העונש שמתא או להלקותו יש לפטרו מטעם שאין כאן טריפות ברור אבל מ"מ צריך הוא לתקנה שילך כו' לפי שמעשיו מוכיחין שמזיד הי' ואין מועיל התנצלות שלו לומר שוגג הייתי ומה לי התנצלות שוגג או התנצלות טעות וכן מבואר בריב"ש דמשווי שוגגין למוטעין ע"ש וזיל בתר טעמא שכתב הרשב"א דא"כ כל אחד יאמר כן. ואמנם נרא' דכוונת הרמ"א למ"ש הריב"ש שם וז"ל ואפי' כשמנבל הבשר מסלקין אותו כיון שהו' טבח לבני העיר וא"צ התראה כדאמרינן פ' המקבל מקרי דרדקי שתלא טבחא אומנא כו' כ"ש שיש לסלקו אם הוא חשוד להאכיל טריפות במזיד ואע"פ שכתב הרשב"א בשם הראב"ד ז"ל דאע"ג דלא בעינן התרא' חזק' בעינן ר"ל שיהי' מוחזקים בכך שעשו כן ב' או ג' פעמים זהו באותן המוזכרים שם (ר"ל מקרי דרדקי כו') שאינו אלא הפסד ממון וגם אפשר שהם מוטעין או שוגגין אבל בחשוד להאכיל איסור מיד מסלקין אותו כו' עכ"ל ומזה יצא לו להרמ"א החילוק בין מוחזקין לכך: ולענ"ד כוונת הריב"ש לאו למימרא דבמוחזק לכך תו לא תלינן שהם שוגגין או מוטעין אלא ה"ק כיון דלענין הפסד ממון הוא וגם אפשר שהם שוגגין לכך לא מסלקינן להו בפעם אחת אבל בב' או בג' פעמים מסלקינן אע"ג דאפשר שעשו כן בשוגג או בטעות מ"מ לא איכפת לן בהכי ומסלקינן להו וכמ"ש שם קודם לזה וז"ל ואם כשמנבל הבשר ואולי לא הי' מזיד שהרי חייב לשלם אעפ"כ מסלקין אותם לפי שהו' פסיד' דלא הדר כו' ע"ש אבל לענין הסילוק לפי שחשוד להאכיל טריפות שיצטרך לעשות תשובה לילך למקום וכו' לא תלי' אלא במזיד דוקא ואף שעשה כן ב' או ג' פעמים י"ל ששוגג או טעות היה וגם מ"ש מתשו' הרא"ש צ"ע דלכאורה התם איפכא משמע דגם בב' וג' פעמים כתב דוקא אם עשה במזיד משמע דבסתמא לא תלינן לומר מזיד הוא מחמת שהוציא ג"פ וא"כ מ"ש הרמ"א או מוחזק לכך משמע דבכה"ג אף שאין מעשיו מוכיחין שעשה במזיד צריך תשובה לילך כו' צ"ע: ומ"מ מה שמבואר מדברי הרמ"א דאם מעשיו מוכיחין שעשה במזיד אף שלא הוחזק בכך דהיינו שלא עשה רק פעם אחת מ"מ צריך לילך למקום כו' כך מבואר מהריב"ש זלה"ה. ובאמת שלכאורה צ"ע בדברי הריב"ש שבתחלת דבריו כתב וזה הטבח מעשיו מוכיחים שבכוונה היה רוצה להכשיל הציבור כו' משמע דבלא הוכחה שבכוונה עשה הי' מקום לתלות בשוגג או טעות ואח"כ הביא דברי הרשב"א שא"י לומר שוגג הייתי משמע שאף בלא הוכחה אין תולין בשגגה. ונראה דהריב"ש בנידון דידי' דמיירי שהטרפות ידוע וזה בא להתנצל בטענות שוגג לא מהני וה"ה בטענות טעות. ובזה א"ש שא"צ למה שכתבתי להגי' בדברי הרמ"א מעשיו מוכיחין משום דבד"מ דמייתי מדברי הריב"ש שפיר נקט מעשיו מוכיחין שהוא הענין דמיירי הריב"ש מיני' אבל בהג"ה נקט פשטא דמלתא שעשה במזיד והיינו שהוציא טרפות גמורה או מצד ברור או מצד הוכחת מעשיו ומ"מ צריך עיון כיון דהריב"ש כתב דמחמת מעשה זה שחתך הסרכות מוכיח שטרפה היתה ורצה להאכילה א"כ למה לי' לאתויי הא דהרשב"א שא"י לומר שוגג הייתי דפשיט' שא"י לומר כן דנהי שיוכל לומר שמתחלה שוגג הי' ולא ראה הסרכא עכ"פ הך עקור' מזיד הי' להאכיל בכוונה וצ"ל דלרווחא דמלתא נקיט שאפילו בלא הוכחה א"ש להתנצל בזה ומכ"ש בזה שיש הוכחה. ועכ"פ צ"ע על הרמ"א שכתב אבל אם נוכל לתלות בטעות כו' דלכאורה ז"א דאע"ג דהריב"ש נקט במלתי' מעשיו מוכיחין לאו למימרא דאם אין הוכחה שפיר תולין בטעות באין מוחזק דז"א דהריב"ש נקט הכי מטעמא דכתיבנא שלא נתברר הטריפות אבל בנתברר שא"י לומר שוגג הייתי מה לי שוגג מה לי טעות דשניהם אחד הם וכמ"ש מלשון הריב"ש גופ'. ואפשר דהרמ"א מיירי היכא שיש רגלים לדבר קצת שעי"ז נוכל לומר שבטעות נעשה לו אבל לא משמע כן מהד"מ שנראה שהוציא כן מהריב"ש שאם יצאה טרפה ודאין מוחזק לא מחמרינן כו' ומשמע דבסתמא יכולין לתלות בטעו' וזה אינו דאם יצאה טריפה ודאית אין יכול להתנצל בטעות או בשוגג אף בלא מעשיו מוכיחים וכמ"ש הרשב"א והביאו בש"ע בסעיף הקודם לענין שוגג. ואפשר שדעת הרמ"א לחלק בין לתלות בשוגג או בטעות וס"ל דמ"ש הריב"ש מעשיו מוכיחים שבכוונה כו' היינו לומר שאם אין שם מוכיח שהוא בכוונה שפיר יש לתלות בטעות דתולין בו טפי מבשוגג דבשוגג לעולם הטבח יכול לומר כן משא"כ בטעות על הרוב הדברים ניכרים שא"א לתלות בטעות ולכן היכי שאין שם דברים נכרים שפיר מצי לתלות בטעות ולא מחמרינן בי' כולי האי רק בד"ח ותשובה לפי ראות עיני הדיין וצ"ע: ואיך שיהיה מבואר מהרמ"א אם עשה במזיד אף שלא הוחזק בכך דהיינו שלא עשה רק פ"א מ"מ צריך לילך כו'. וצ"ע על הש"ך בסי' ב' ס"ק שנתחבט הרבה להוכיח ממהרי"ק ושאר פוסקים דבפ"א סגי בכדי להקשות על הרמ"א והרי שפתי הרמ"א ברור מללו כאן בסי' קי"ט וטפי הו"ל לאקשויי דברי רמ"א אהדדי (ומ"ש הש"ך שכן משמע בסי' קי"ט לא כיון לדברי הרמ"א אלו רק לדברי המחבר עיי"ש) באמת הש"ך שם דרמ"א איירי בע"א וכה"ג הוא דחוק מאוד שאיך יסתום דבר כזה שעיקר הדין תלוי