בית אפרים יורה דעה קעא

לחלק ולומר דהתם שמצא כלי כו' טעמא כיון שאין כאן בע"ד שטוען כן לפנינו ז"א דהא טענת שלא להשביע טענינן ליה וכן מבואר מדברי הרא"ש שהביא בסעיף י"ח דאף ליורשי' טוענין כן אלא ע"כ כמ"ש שיש חילוק בין הקדש להדיוט ובכנה"ג כתב ג"כ בשם הרדב"ז דבהקדש לא אמרינן שאמר כן שלא להשביע אלא שהוא הקשה עליו ממה שאמרו פרק ז"ב אם כמערים לא אמר כלום והנה יש ליישב זה אך דבנ"ד שכתוב עלי' בלא"ה אין ראיה מההיא דפרק ז"ב די"ל דוקא דבורא מקרי ואומר של מעשר הם כמערים אבל מעשה לא קעביד וכן מחלק הרא"ש בכלל ס"ה ואף עפ"י שבסימן ס"ח אף בכתב עליו ס"ל דיכולין לומר שלא להשביע מ"מ היינו דוקא בהדיוט אף מעשה רבא דכתיבה לא היה מתיירא וכמו שכתבתי שהיה נכון לבו בטוח שזה לא יתן עיניו במה שיודע שאינו שלו משא"כ בהקדש אף אם נימא דדבורא מיקרי ואמר מ"מ מעשה לא קעביד: שוב ראיתי שבאו"ת סימן פ"א הרגיש בסתירה זו לי"ד סימן רנ"ט ע"ש מ"ש בזה ואין מקום להאריך בזה כיון דבנ"ד שהוא יוצא מתחת יד אחר כ"ע מודו שאין מקום לטענה זו וכמבואר בסימן פ"א שם ופשיטא דסמכינן אכתיבה זו ואף אם היה ספק אם זה של צדקה אם לאו הרי הוא של צדקה ומ"ש הש"ך סוף סימן רנ"ט ריש ס"ק נ"ט דהרב משוה תשובת הרשב"א להא"ז ומחלק בין מת שנקראו היורשים מוחזקים ולא שייך ספק איסורא ביורשים ולענ"ד צ"ע דמה"ת לא יהא שייך גם ביורשי' היכא שחל על החפץ הרי הם גוזלים ההקדש או העניים והמכשלה הזאת תחת ידם ודוקא אם לא נדר על החפץ או מעות ידועים אז ביורשים י"ל שאין מחויבים לקיים נדרו או היכא שאמר בלשון אתן וכמ"ש אא"ז רמ"א בתשובה סימן מ"ח אבל אם אמר חפץ זה יהיה הקדש ויש כאן ספק או שהוא מסופק על מעות אם הם של צדקה א"כ מה לי הוא ומה לי אבוה אם נימא דספק איסורא לחומרא לא יפה כח הבן מכח האב וכוונת רמ"א שכתב בלשון אבל מי שהקדיש כו' נ"ל דס"ל כמש"ל בפירוש דברי הרשב"א דס"ל לחלק היכא שיש ספק דדלמא מעיקרא לא חל ההקדש אז אמרינן לקולא משא"כ במסופק אם מעות אלו של צדקה דלא שייך בזה חזקת מרא קמא שהרי יש כאן ספק אם הם שלו כלל וחילוק זה מרווח טפי מחילוק שחילק הרשב"א בין ההיא דש"מ שעמד לנידון דידיה ולזה נראה שהיתה ג"כ כוונת מהר"י ווייל סימן קע"ג שהביא הש"ך שם סוף ס"ק הנ"ל ע"ש אלא שמ"ש ודמי לדרב כו' מגומגם קצת אבל כוונתו כן ועיין בשו"ת מהרי"ט במה שחילק בין ההיא דספק לקט דמיירי שהחזיק שם שבלים של לקט ע"ש וי"ל כמו כאן להרמ"א ואין להאריך: והנה בדברי הרב המשיב כתוב לאמר וז"ל א"כ טענינן ליורשי הנותן ממ"נ אם היה הנותן ש"מ ממילא בטלה הצדקה כשעמד וכנ"ל עכ"ל והנה סתם ולא פירש רק צד אחד מן הממ"נ וצד השני אם היה בריא לא ביאר מה עול מצא בה שיתבטל על ידו וסמך על החכם ומבין מדעתו וכפי הנראה מכותלי כתבו סמך גם בזה על מ"ש אא"ז רמ"א בתשוב' הנ"ל דבבריא לא מצינן למיתי עלה כ"א מתורת נדר וכיון שמת אין היורשים מחויבים לקיים נדרו ואם לזה היתה הכוונה הנה הוא כשגגה היוצא מלפני השליט דהתם מיירי הרמ"א שלא הפריש לצדקה רק נדר והקדיש סתם ובכה"ג כתב דחיובא אקרקפתא דגברא מנח ואין היורשים מחויבים לקיים אבל היכא שהפריש מעות או חפצים ואמר אילו לצדקה לא עלה על הדעת שיהיו היורשים יכולים לחזור ולהחזיק עצמם ואם באנו לומר כן בטלו כל ההקדשות שהיורשים יבטלו מה שהקדיש והניח אביהם ולא יהיה הקדש כי אם באופן רחוק וזה ודאי ליתא ומחמת שהדבר פשוט לענ"ד כביעתא בכותחא לא הארכתי לברר זה בראיות: והאמת אגיד כי לענ"ד מ"ש אא"ז רמ"א להוכיח דאין היורשים מחוייבים לקיים כיון דמתורת נדר אתינן עלה ומייתי ראי' מש"ס דעירוכין דף ו' ע"ב אני תמה חדא מאי דמייתי מדברי התוס' דעירוכין שם לענ"ד אדרבה משם משמע איפכא שכתבו טעמא דבהקדש לא פליגי משום דהקדש חל מיד ור"ל כיון שמקדיש דבר ידוע ההקדש חל עליו וכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא והקשו דא"כ נימא דפליגי בנודר ומעריך ותירצו דמשמע לי' מדנקט במתני' חיוב תשלומין גבי אם הזיק משמע דבנודר ומעריך לא פליגי דשמא יחול מיד ולכך גובה מהיורשים ור"ל דגם בנודר ומעריך חל מיד החיוב על הנכסים וחייב לשלם אף אם נימא דמלוה ע"פ אין גובה מהיורשים דאף ת"ק מודה בזה אלמא דעת התוס' דבנודד ומעריך אף אם נימא דמלוה ע"פ אינו גובה מהיורשים מ"מ נודר ומעריך גובה ועיין בתוי"ט בהעתקתו לשון התוס' בזה: גם מ"ש אא"ז וכן הוא בפרק האומר משקלי והוא משנה שלימה הנודר ומת אין היורשים חייב לשלם אני אומר במחילה מכבוד אא"ז אגב שיטפי' רהיט לי' גמרא דזו אינה משנה אדרבה שם איתא באומר ערכי של פלוני או דמי פלו' עלי או ערכי עלי ומת יתנו היורשים ודוקא מת נידר שאין דמי' למתים ע"ש רק דבש"ס אמרינן ש"מ מלוה ע"פ גובה כו' ומשני כשעמד בדין ובאמת שלכאורה תימא מאי דקאמר ש"מ מע"פ גובה דמאן מוכח דלמא לעולם אינו גובה ואפ"ה שפיר קאמר יתנו היורשים דהא לעיל קאמרינן להדיא דבנודר ומעריך כ"ע לא פליגי כו' והנה נלענ"ד להגיה בדברי התוס' גם ליישב קצת פסק הרמב"ם פ"א דעירוכין ממ"ש עליו הראב"ד הביאו הש"ך סי' ל"ט ומחמת שהמוכ"ז נחוץ הוכרחתי לקצר: ואמנם לגוף הדין נלענ"ד דאף בנודר מחויבין ומ"ש רמ"א דאין החיוב רק משום דמצוה על היתומים כו' הוא אמת כדמוכח מההי' דעירוכין דמדמי לה למלוה ע"פ ומ"ש דמ"מ אין כופין וכאן היורשים אין רוצים בנדר זה הוא תימא דהא בסי' ק"ז איתא בהניח קרקעות שפיר כופין והאידנא תיקנו שהמטלטלים דינם כקרקעות ולדעת הרבה פוסקים אף בלא תקנה הדין כן כגמליא דערביא וכמבואר בח"מ סי' תי"ט ובאה"ע (וגם דאם רצו הב"ד כופין כמ"ש הש"ך דמלתא דפשיטא הוא לרמ"א ז"ל ע"ש) ולא יהא כח הדיוט יפה מכח הקדש וכוונת מהר"מ ב"ב שהביא הרמ"א היינו דוקא משום שאמרה לאחר מותי וכמו שביאר להדיא מלתא בטעמא דבעידנא דהוה לנדרא למיחל כבר מת ונעשה חפשי מן המצות ולא מטעם דאין היורשים חייבים לפרוע נדר אביהם ומה שנדחק לפ' דמהר"מ מלתא דפשיטא נקט דהתם אמרה לאחר מותה כו' וכמעשה שהי' לא נהירא לענ"ד דהא מהר"מ נקט הך מלתא לרבותא שכתב ועוד נראה דאפי' כו' והו"ל למנקט רבותא טפי דאפי' אמרה אתן מיד אין היורשים מחוייבים לקיים אלא ודאי דבכה"ג נעשה עליו כחוב מה לי הדיוט מה לי הקדש וכדאמרינן בריש ב"ק אלא באומר הרי עלה מנה לב"ה כו' וכן מבואר בש"ך סי' פ"ז דנודר לעני צריך לישבע ולא דמי למה שכתב הריב"ש בנשבע לקיים קנין בדשלב"ל דהתם לא נעשה עליו חוב רק שכופין לקיים שבועתו ואין זה מוטל על היורשים משא"כ בנדר להקדש שכבר הוקבע כדבר שבחובה וגם על היורשין מוטל לקיים וכדמוכח מההוא דעירוכין וכן יש ראיה מהא דאמרי' בר"ה דף ז' בעי ר"ז יורש מהו בבל תאחר כי תדור נדר אמר רחמנא כו' ע"ש בתוס' וברמב"ם סוף פ"א מהל' מחוסרי כפר' ובפ"ב מהל' חגיגה ובמס' קדושין גבי האשה שהביאה חטאת ואין הפנאי מסכים להאריך ואפילו תימא דהתם בהפריש אביו מיירי מ"מ מבואר מזה דבנ"ד הפריש אביו אין פקפוק כלל ועיין בח"מ סי' רי"ב בסמ"ע ס"ק כ"א דדוקא משום שהוא דשלב"ל הדין כן: הנה מ"ש הרב המשיב דלמא היה לו אצל בעה"ח חוב קדים כו' כבר כתבתי דבטענת שמא אין לנו להפקיע מיד הקדש בדבר שכבר הוחזק בתורת הקדש זה זמן רב וקי"ל מלקין ושורפין וסוקלין על החזקות ואם באנו לטעון טענות כאלה כמעט ח"ו יתבטלו כל מעות הקדש שת"י משנים קדמונות ואמנם בנ"ד אף אם יציבא מלתא דהכי הוה עובדא מ"מ כיון שמסר השט"ח לשם כך אע"פ שלא כתב לו קני