בית אפרים יורה דעה קע

לדוכתא על תשובת הרשב"א הנ"ל שכתב דאין ההקדש בודאי ואפשר לומר דודאי הרשב"א לטעמי' דס"ל דהך בעי' לקולא ובאמת ס"ל דאף הקדש לא חייל כ"א עם גמר מיתה רק דהרשב"א לשיטת החולקים והפוסקים לחומרא קאמר דאף לדידהו שפוסקים לחומרא י"ל דהיינו משום שההקדש הקדש בודאי ר"ל דאינהו הכי ס"ל שהוא חל מיד רק דאומדנא הוא אם ימות משא"כ היכא שיש ספק אם חל כלל לא וכן יש לפרש דבריו מה שהעתקתי לעיל מתשו' החדשות שכ' ג"כ ואפי' למי שפסק בבעי' דש"מ כו' דהתם שהקדיש סתם ואפשר דלגמרי הקדיש מעכשיו ר"ל התם שפיר מצי סברי שבין כך ובין כך ההקדש חל מחיים וכיון שכן חוששין לספק שמא הקדיש לגמרי מעכשיו משא"כ בזה שתלה הקדשו באם מתה בתו לא והוא החילוק עצמו שכתב בתשו' הישינות. וכל זה רק לשיטת החולקים ופוסקים האיבעי' לחומרא אבל הרשב"א גופי' ס"ל דאף הקדש דינו כמתנה שלא גמר להקדישו אלא עם גמר מיתה ולפ"ז הדרא קושי' לדוכתא בנידון דתשו' הרשב"א סי' תרנ"ו שהיו מופקדים ביד אחרים ואפ"ה כתב דאזלינן בספק לקול' משום דאוקי ממונא כו' וע"כ משום חזקת מרא קמא א"כ גם בזה נהי דאין הבעלים מוחזקים בממון מ"מ גם ההקדש אינו מוחזק כיון שאינו גזבר קבוע ובכה"ג אזלינן בתר חזקת מרא קמא וכדאמרינן בב"מ בסוגי' דהמחליף דמוקי דקיימא באגם פריך ונוקמא בחזקת מרא קמא כו' (ועיין בסמ"ע ססי' רנ"א מ"ש היכ' שאין א' מוחזק חולקין ואמנם נראה שאין זה שייך בנ"ד ואין פנאי להאריך) וגם בש"מ שהקדיש אית בה חזקת מרא קמא לשיטת הרשב"א דס"ל דההקדש אם נאמ' דגם בזה איכ' אומדן דעתא שלא הקדיש אלא אם ימות לא חל מעכשיו כלל וכיון דמספקא לן אם היה כוונתו שיחול מעכשיו או שלא יחול אלא עם גמר מיתה והרי לא מת ולא יצא מרשותו כלל אית לן לאוקמי שהוא בחזקת מרא קמא (ואם לא שנאמר כמש"ל דהא עכ"פ היה כוונתו שיהיה הקדש אם ימות אזדא ליה חזקת מרא קמא וצ"ע) וא"כ קשה מדברי הרשב"א שהביא הש"ך סימן ר"נ במ"ש דמיירי שמסר ליד ההקדש ופי' בה הש"ך דבכה"ג אינו יכול להוציא מספק ואין מקום לחלק אם לא שנאמר דהתם דוקא במסור ליד גזבר דהוי ההקדש מוחזק משא"כ באינש דעלמא ולכאורה לא משמע כן בתשובת הרשב"א שם שכתב וז"ל ועוד שבענין זה אפי' נתחרט ובא ונשאל על ההקדש ואפי' בפתחים אין רשאי לפי שכבר מסר הממון ביד ב' האנשים האלה וכמעכשיו ואין אחר מסירה כלום דאנן יד עניים אנן וכל מה שמסר כבר ביד הזוכה בו או ביד אחר שיזכה בשביל עניים אינו יכול לחזור בו דה"ל כתרומה ביד כהן כו' הרי מבואר דס"ל דמה שנתן בפקדון ליד האנשים לצורך הקדש יד עניים מיקרי לענין שאינו יכול לשאול על נדרו והקדשו דהו"ל כתרומה ביד כהן וא"כ מבואר דס"ל דאין חילוק בין גזבר קבוע לאינש דעלמא וא"ל דדוקא לענין שלא יהא יכול לשאול עליו הדין כן דהוו כיד עניים משא"כ לענין תפיסה דמנ"ל לחלק בהכי דאם נאמר מי שאינו גזבר קבוע לא הוי כיד עניים לכל מילי א"כ לא דמי לתרומה ביד כהן וכן משמע מלשון תשו' הרשב"א הנ"ל שהביא הש"ך בשם ר"ב וכן הוא בתשובות החדשים סי' רצ"א שכתב וההיא דר"פ כשהקדיש כל נכסי' ומסר לגזבר שאינו יכול לחזור בו ולא לשאול על הקדשו שאילולי כן יכול לישאל עליו ונאמן במיגו כו' משמע דחזרת ש"מ מהקדש ומה שאינו יכול לישאל חד ענינא הוא ומ"ש גזבר לאו דוקא גזבר קבוע אלא כל שנמסר לידו לצורך הקדש הרי נעשה גזבר על זה וכן מבואר ממ"ש בתשו' הנ"ל סי' רצ"ה והוא שלא מסר הקדשו ליד גזבר ההקדש שאילו מסר א"א לשאול עליו כו' וע"כ דגזבר דקאמר היינו שלא מסרה ליד מי שיהי' לצורך הקדש כדמוכח מתשו' הנ"ל סי' תר"ג: אמנם עדיין יש מקום לומר דדוקא אם מסר ליד אחר לצורך הקדש בלא שום תנאי אז שפיר אמרינן שזה נעשה גזבר ואין זה יכול לחזור ולשאול עליו משא"כ היכא שבתחל' מסר לידו על תנאי א"כ מעיקר' לא נעשה ממונה על צדקה זו כ"א באופן זה וא"כ אמרינן דממונ' בחזקת מרי' קאי ואינו יכול לתפוס על הספק ובהכי הוי ניחא ההיא דתשובת הרשב"א סי' רצ"ה שהביא הש"ך משום דהתם לא היה תנאי בדבר כ"א הקדיש סתם ומסר ליד הגזבר שפיר אין זה יכול להוציא מספק מיד הגזבר משא"כ בההי' דסי' תרנ"ו אע"פ שמתחלה כתב ג"כ הרשב"א דמחמת שכבר מסר הממון אינו יכול להחזיר ולשאול על הקדשו כו' היינו כדי לדחו' טענת היורשי' שטען שאביו חזר בו ע"ז כתב דאפי' אם היה שואל עליו לא מהני כלל ושם לא מיירי עדיין שיש ספק בצדקה זו מחמת התנאי ואח"כ חידש בה הרשב"א שיש כאן פקפוק מחמת התנאי ולזה לא מהני מה שכבר הוא ת"י האנשים האלה כיון דמעיקרא על תנאי זה קיבלו לידם אינם יכולים לתפוס מספק דהממון בחזקת בעליו קאי ולפי"ז בש"מ שהקדיש אע"ג דמעיקר' מספקא מלתא בשעה שנותן לידו אם נותן לחלוטין או ע"ת מ"מ יכול זה לתפוס שהרי יוכל להיות שנעשה גזבר וממונה על מעות זה לגמרי משא"כ בההי דסי' תרנ"ו שפי' התנאי ומעיקר' אדעת' דהכי נחית לה דיינינן לי' כאילו לא יצא מרשות הבעלים ויד ממונה זה כיד הבעלים דמי ואינו יכול לזכות בשביל העניים מספק וזה מוכרח מההיא דש"מ שהקדיש שכתב הרשב"א שמסר לגזבר ופירש הש"ך דאין מוציאין מידו מספק והיינו משום דהא איכא לאסתפוקי שמא נתן לחלוטין: אמנם לענ"ד אין מוכרח מ"ש הש"ך הטעם כיון דבעי' הוא אין יכול להוציא מספק אלא י"ל הטעם כיון דחזינן שמסר לגזבר הממונ' על ההקדשות אמדינן דעתי' שהי' כוונתו שיחול מיד שאילו היה דעתו שלא יחול אלא אם ימות לא היה לו למסור ליד הגזבר הממונה על ההקדש וגם שהיה לו לחוש פן יחלק המעות וכה"ג או שיעשה מהן בדק הבית אלא ע"כ שכך היה רצונו שיהי' הקדש גמור בכל אופן וגם י"ל דהרשב"א לשיטתו שכתבתי לעיל דס"ל דאף בהדיוט בכה"ג שהוציאו מתחת ידו ומסר ליד אחר אם עמד אינו חוזר וק"ו להקדש ואין פנאי להאריך: אמנם כל מה שהארכתי בזה הוא לרווחא דמלתא אם היה כאן עדים וראי' ברורה ששט"ח זה הוא מעסק המעות שנתן לידו בהיותו ש"מ אבל בנ"ד שאין כאן עדים וראי' וגם השליש אינו יודע בבירור הדברים שכך הוא זולתי קול המונה של עיר נשמע שותא דינוקא בשוקא דגופה דעובדא הכי הוה וא"כ אין כאן פקפוק כלל דמאן לימא דמעות זה שבשט"ח הם מההקדש שהקדיש בהיותו ש"מ דלמא הנך אזלי וקיבל כבר ונתחלקו וכה"ג והני אחריני נינהו שנתנו לו אחרים בתורת הקדש להלוותם למחצית שכר או הוא עצמו הקדיש איזה סך מחדש כשהיה בריא ואין אנו אחראין ליורשים לידע ממון זה של אביהם היכן הלך ודבר קשה הוא שימצאו עדות ברורה כיון שאביהם גופייהו לא הוה מהימן לומר בזה ענין המגרע כח דהקדש מאחר שכבר יצא מתחת ידו שוב לית לי' מיגו וכמבואר בסי' רנ"ה ובשאר פוסקים וא"כ לא משכחת תו עדים דאטו בכיפי הוה תלי להו שלא זוז ידיהם מתוך ידו: ואמנם אפי' בנמצא השטר חוב בעזבון לוי ונכתוב בו ששייך לצדקה לא היו יכולים לזכות לעצמם וכדתנן בפ"ד דמעשר שני ומייתי לה ביבמות מצא כלי וכתוב עליו קו"ף קרבן כו' ומזה למד בהגה"ת מרדכי והובא בב"י וד"מ ופסקה בהג"ה בי"ד סי' רנ"ט מי שמצא כיס מלא מעות בתיבתו וכתוב עליו צדקה סמכינן אכתיבה והרי הם צדקה וא"כ בנ"ד שהיורשים אינם יודעים בבירור משום דבר איך נקיל להם ואע"ג דבח"מ סימן פ"א מבואר דאם נמצא כתוב אצלו ששטר זה או חפץ זה של פלוני הוא אמרינן שלא להשביע עשה כן נלענ"ד לחלק דדוקא לגבי הדיוט אמרי' הכי דמודה שהוא של פלוני שסובר בדעתו שאותו פלוני לא יחפוץ לקחת את שאינו שלו וא"כ לא יהיה לו הפסד בהודאה זו משא"כ בהקדש וע"כ מוכרחין אנו לחלק בכך כי היכא דלא תיקשי אהא דאיתא בי"ד סימן רנ"ט וכיוצא בזה כתבו המפורשים לתרץ מה שהקשו התוספות באומר שטר אמנה הוא זה דנהמניה במגו דאי בעי מחיל דמחילה שאני שבודאי לא ירצה זה לשלם משא"כ כשאומר אמנה שזה ידע בנפשיה שהוא חייב לו ואין