בית אפרים יורה דעה קסט

שבלשון השאלה שם איתא שהיו הנכסים מופקדים ביד נאמן היינו שאחרי מות זה הופקדו ביד נאמן לצורך העניים ואחיו כמבואר שם וע"ז היו היורשים מערערים אבל המקדיש גופו לא הוציא מתחת ידו שום דבר ואף לפי מ"ש הרמ"א שבשעה שצוה היו המעות בהלואה אצל אחר מ"מ מתחלה לא באו המעות לידו לשם כך וגם זה לא הי' כלל אצל הצוואה כמבואר שם וגם אפשר שאחר מותו בא המעות לידי גוביינא לקופת היורשים אלא שהוציאו מידם ונפקד אצל אחר לצורך העניים ואחיו ובהנך גווני שפיר כתב הרמ"א דהיורשים נקראים מוחזקים וזה מוכרח דאל"כ מאי ראי' מייתי רמ"א שם מהרמב"ם והפוסקים גבי ש"מ שהקדיש שחוזר אם עמד ומאי ראי' דלמא שאני התם שהוא מוחזק בנכסים אלא ודאי דגם רמ"א בהכי מיירי אבל היכא שהוציא מתחת ידו לצורך הקדש חזר הדין דספק איסורא לחומרא: איברא שצ"ע בשו"ת רשב"א סי' תרנ"ו בראובן שהפקיד תיבתו ביד שני אנשים ואמר להם שהוא מתירא פן יקרנו מות בדרך הזה הוו אתם עדים שהוא מקדיש התיבה כו' וכתב הרשב"א שהדבר תלוי אם הי' דעתו לחזור למקום דירתו כו' ואם נסתפק אם היה דעתו לחזור מסתברא שהולכים בו להקל אצל היורש לפי שהממון בחזקת בעליו והיורשים כבעלים כו' דבין בהקדש עניים ובין בהקדש ב"ה אינו הקדש כל שהוא ספק בתחלתו אם חל אם לאו ויש חזקת ממון כנגדו אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי' כו' ע"ש והובא תשובה זו בקצרה בבדק הבית ביו"ד סי' רכ"ח משמע מזה אף שאין היורש מוחזק שהרי אביו הוציאו מתחת ידי ליד האנשים לצורך הקדש וקצת משמע שם בלשון השאלה (שכתב ועוד טוען כו' שיבא בבלאנסיאה ויקח התיבה וכל מה שהניח ביד האנשים כו') שעדיין הפקדון ביד האנשים הנ"ל וא"כ אין היורש מוחזק ואפ"ה כתב דאמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי' ואמנם הרשב"א שם בסוף התשובה כתב דאפילו מי שפוסק לחומרא בבעי' דש"מ שהקדיש מסתברא דהכא לקולא דהתם הוא שההקדש הקדש בודאי אלא שאנו מסופקים לכשיעמוד אם חוזר בו אם לאו אבל כאן דמסופק אם חל ההקדש כלל מספק אין מוציאין מיד בעליו עכ"ל הרי שביאר דהך דינא שכתב בתשובה הוא עדיף טפי לענין זה שאין להוציא מיד בעליו וע"כ דהיינו חזקת מרא קמא דאילו חזקת ממון אין כאן שהרי הם מופקדים ביד אחר אלא מטעם חזקת מרא קמא ולפי"ז י"ל דבההוא דש"מ שהקדיש שההקדש הקדש בודאי כו' אף להפוסקים דאם עמד חוזר היינו דוקא היכא שיש לו חזקת ממון גמור משא"כ היכא שאין לו רק חזקת מרא קמא לבד מ"מ בזה שכבר הקדיש והיה הקדש בודאי אלא שאנו מסופקים לכשיעמוד אם חוזר בו א"כ אזיל לי' חזקת מרא קמא שהרי כבר הוציאו מרשותו והקדישו ומאי דמייתי הרשב"א ראי' ממה דפסקינן בש"מ שעמד שחוזר לנדון דידי' הוא כמו דבש"מ שהקדיש אעפ"י שאין שם חזקת מרא קמא מ"מ הרי יש שם חזקת ממון ולא חיישינן למימר בה ספק איסורא לחומרא כמו כן בזה אע"פ שאין כאן חזקת ממון מ"מ יש כאן חזקת מרא קמא שהרי יש ספק אם חל ההקדש כלל ומוקמינן בחזקת מרא קמא לומר שלא חל ההקדש ולא יצא מרשותו מעולם ובאמת לכאורה דברי הרשב"א במ"ש לחלק בין נידון דידי' לנידון דש"מ שהקדיש דהתם ההקדש בודאי כו' אין החילוק מובן דהא גם בש"מ שהקדיש מספקא לן דלמא לא היה הכוונה אלא אם ימות ואם לאו לא יחול ההקדש כלל דהא בכל מתנות ש"מ אמרינן שלא גמר להקנותו אלא עם גמר מיתה וכיון שעמד א"כ מעולם לא חל ההקדש כלל וא"כ גם בזה הספק הוא אם חל ההקדש אם לאו ואפ"ה ס"ל להנך פוסקים דאזלינן ביה לחומרא והי' נראה לכאורה לומר דהחילוק הוא באופן זה דבש"מ שהקדיש שהספק הוא שמא יחול מיד או שמא כוונתו עם גמר מיתה ועכ"פ אם ימות יהי' הקדש א"כ ג' ספיקות בדבר אם כוונתו שיחול מיד או שיחול לאחר זמן דהיינו עם גמר מיתה אם ימות מחולי זה או שלא יחול כלל אם יעמוד דבזה אזלינן לחומרא ואמרינן כיון שבשעה שהוציא הדברים מפיו היה מקום לספק שמא תיכף חל ההקדש וא"ל דאוקי ממונא כו' משום כיון דאף נימא דשלא היה הכוונה אלא אם ימות דוקא מ"מ עדיין יש כאן אופן א' שיחול ויתקיים ההקדש דשמא באמת ימות בכה"ג לא אמרינן אוקי ממונא כיון שעדיין אין בידינו באותה שעה להוציאו ודאי מידי הקדש ע"י חזקה דממונא זו (אמנם צ"ע דאפשר לומר דאית לן לאוקמי אחזקת ממונא וארובא דרוב חולים לחיים ונימא דגם בשעת מעשה מספיקא לא חל ההקדש) משא"כ בזה שהספק שקול כיון שבפירוש לא נדר אלא אם ימות בדרך אז יחול ההקדש א"כ כיון דמספקא לן אם מת בדרך או לא אמרינן אוקי ממונא כו' כיון שאין לו מקום שיחול מעכשיו כלל ואמנם גם זה צ"ע לומר דמחמת שעדיין יש מקום להקדש לחול לא אמרינן אוקי ממונא כו' ואין להאריך דבלא"ה קשה להלום כן בלשון הרשב"א שכתב דהתם ההקדש הוא הקדש בודאי אלא שאנו מסופקים לכשיעמוד אם חוזר בו כו' לכן נלענ"ד כוונתם דס"ל דאע"ג דבכל מתנת ש"מ אמרינן שאינו חל רק עם גמר מיתה היינו משום דבאמת לא היה למתנה זו מקום לחול דדבורא לאו כלום הוא אלא דחז"ל תקנו דש"מ ככתובים כו' משום שלא תטרוף דעתו ואין זה מועיל כ"א עם גמר מיתה דוקא אבל מעכשיו אין לו מקום לחול כלל משא"כ בהקדש דקי"ל אמירתו לגבוה כו' אמרינן דשפיר חל ההקדש מעכשיו אלא דהוה כמטיל תנאי בדבר שאם יעמוד יהא יכול לחזור בו והלכך אם עמד חוזר והלכך שפיר כתב הרשב"א דבכה"ג הוא דאזלינן לחומרא וכן מצאתי שכתב בספר מחנה אפרים הל' צדקה סי' ד' סברא זו לענין דאין הש"מ יכול לחזור מהקדשו בעודנו ש"מ אעפ"י דבמתנה קי"ל כל שעמד חוזר חוזר במתנתו משום דההקדש חל מיד אלא דמספקא לן שמא לא הקדיש אלא אדעתא אם ימות וכל שעמד חוזר אבל כל שלא עמד אינו יכול לחזור דכבר יפה הקדש מחיים באמירה לחוד וכתב שזה נראה דעת הרא"ש דס"ל בבעיא דש"מ שהקדיש לחומרא שאין לבטל מעשיו מכח אומדנא והיינו כפי טעם הנ"ל דכבר חל המעשה מחיים כו' ע"ש אלא דבמחנה אפרים שם הביא מ"ש הרמב"ן בההיא דג"פ ש"מ שהקדיש נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי כו' שהקשה דיהא נאמן במגו דאי בעי הדר בי' כו' מבואר שם דיכול לחזור בו בעודנו ש"מ ולפי"ז משמע דגם בהקדש לא חל כ"א עם גמר מיתה וכן מבואר בסי' ר"ן סעיף ע"ב בהג"ה בשם טור בשם הרא"ש ומרדכי בשם ר"ח ומ"מ היה אפשר לומר דהרשב"א לא ס"ל הכי אך צ"ע דבתשו' הרשב"א חדשות סי' קכ"ב כתב שם תשובה הארוכה נגד שכנגדו החלוק עליו (ונראה שהוא הרא"ה ז"ל וכמבואר בתשו' רב אשכנזי ותשוב' זו רמז בתשו' הרשב"א הישינים סי' תצ"ד ע"ש) שכתב וז"ל ועתה אשוב על מה שבנה על זה שהוא כתב בש"מ שהקדיש נכסיו כיון דהקדש באמירה זוכה מחיים חייל כדתנן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דאי לא לא הוי הקדש דכל כו' ומיהו כשעמד חוזר דאומדן דעתא הוא דאדעתא דאי מאית הוא וכן העיד משם הרמב"ן דאם לא עמד אינו חוזר ואני אומר כי כל מה שכתב כאן אינו דשמואל כללא כייל כל שעמד חוזר חוזר במתנתו וכיון שאם עמד חוזר בהקדשו חוזר הוא בו כו' ומ"ש בשם הרמב"ן ז"ל במקדיש דאם עמד חוזר ואם לא עמד לא תלה ברבינו מה שאינו ואדרבא בפירוש כתב שחוזר וז"ל בפ' ג"פ ש"מ שהקדיש כו' והלכך א"א לומר בזה שההקדש חל מחיים ואפי' למי שפסק בבעיא דש"מ שהקדיש כל נכסיו לחומרא ואם עמד אינו חוזר דהתם הוא שהקדיש סתם ואפשר דלגמרי הקדיש מעכשיו אבל כאן שתלה הקדשו באם מתה בתו לא ואף ע"ג דאמרינן בנדרים לבר פדא כו' וכלל דברים אלו שאמרנו דוקא בבריא המקדיש לאחר למ"ד אבל שכיב מרע שהקדיש לאחר מיתה אפילו רצה לחזור בו חוזר ואפילו מת חוזר הקדישו דהא לא חייל הקדש מהשתא ואפילו הקדיש סתם ועמד בעיא דלא אפשיטא וקי"ל דחוזר בתיקו דממונא הוא כו' ע"ש שהאריך והעתקתי הצריך לענינינו דמבואר מדבריו דס"ל דההקדש אינו חל מעכשיו ולכך חוזר אע"פ שלא עמד וא"כ הדרא קושי'