בית אפרים יורה דעה קסז

לו שלאחר ג' אם לא פדאו יהיה שלו יצאה מתורת משכונא ונכנסה בתורת מכר כו' אבל אין הנידון דומה וכבר כתב הש"ך סימן ס"ו ס"ק מ' דלא אמרינן הך סברא דאטו כ"ע דיני גמירי אלא היכא דאתמר דאל"כ יתבטלו כל דיני מיגו ע"כ ועוד נראה דבנ"ד לא שייך הך טענה דטעיתי וסברתי שאיני יכול לחזר כלל דהא הא דפסקינן דיכול לחזור אינו רק מצד מה דאיבעיא לן בש"ס אם עמד חוזר משום דאף בהקדש אמדינן שלא נתן רק אם ימות או שמא בהקדש לא שייך הך אומדנא דגמר בדעתו שאף אם יעמיד חי מתחשב לו לצדקה וזכות הצדקה יסייעוה לשלוח לו רפואה שלימה וכמ"ש הפוסקים והסמ"ע וא"כ כיון דחזינן דעמד ולא ערער כלל ע"כ לומר א' משתי אלה או שהיה מסכים גם אח"כ שיהיה הקדש או שהיה סובר בדעתו שמקדיש אינו יכול לחזור בו שאל"כ לא היה שוקט האיש עד אם כלה הדבר לקחת כסף הקדשים וא"כ באמת אינו יכול לחזור דמה בכך שחשב וטעה שמקדיש אינו יכול לחזור סוף סוף הוא הקדיש לחלוטין ולא היה בלבו להטיל תנאי שיהי' הקדש אם ימות דוקא הא למה הדבר דומה למי שרצה להקדיש איזה דבר על תנאי אלא שלא ידע אם רשאי לעשות כן והקדיש בלא תנאי דואי חל ההקדש לחלוטין ומכ"ש לפי מ"ש הנ"י בפרק מי שמת וסלקא בתיקו הלכך בין הקדש בין עניים הם המוציאין דנכסי בחזקת נותן קיימא ועליהם להביא ראיה ואע"ג דאמרינן אמירתו לגבוה כו' היינו דלא מצי למהדר על מה שידענו בבירור דעתו אבל הכא מי יימר דדעתו היה להקדיש אפי' אם עמד הלכך ודאי נכסים בחזקת נותן קיימי ואף ספק איסור מעילה ליכא דאיהו ידע בנפשיה כו' עכ"ל א"כ פשיטא דהיכא דידע אינש בנפשי' להיפך שלא היה דעתו והקדיש על תנאי אם ימות דוקא אין כאן מקום לחזרה כלל וכל זה לרווחא דמלתא דבנ"ד א"צ לכל זה כיון שהתמיד הדבר שנים רבות והמקדיש עביד עובדא בנפשיה לכתוב השט"ח לשם הצדקה לית דין צריך בשש שזכתה הצדקה ואף לפי מה ששמעתי מהאברך מוביל שאילתא דנא שלפני איזה שנים קרא המקדיש ערעור על זה הלוה והיה מדיין עמו להוציא המעות מידו מ"מ אדרבה כיון דעכ"פ אח"כ איזה שנים שעמד בדין הוחזק שטר זה בתורת שהוא של צדקה אין כאן שום מקום טענה עוד אלא לפי שהמגיד לי לא ידע הדברים על בוריין איזה טענות ותביעות עברו ביניהן לכן לא הארכתי בזה דקושטא דמלתא אף אם היה חי ובא לערער על ההקדש איזה זמן אחר שהוחזק בתורת צדקה אינו כלום וכמש"ל דהא חזינן שלא הקדיש אדעתא דתנאי' אם ימות דוקא ואפשר דאפילו לא היה מעשה השט"ח לשם הצדקה רק שאחר שעמד שתיק איזה זמן ולא צווח להוציא מת"י זה שמסר המעות לידו הך שתיקה כהודאה דמיא שהקדיש לחלוטין ואפילו בזמן מועט וכדאמרינן בריש פרק הכותב מסתברא מלתא בעורר אבל בעומד לא ופירש"י שעמד יום או יומים ולא ערעור אמרינן דנתרצה ואם כי יש מקום לפקפק בזה כיון שבנ"ד שעשה מעשה רבא א"צ לזה לכן לא הארכתי בזה: ובר מן דין כפי הנראה מלשון השאלה לא היה רק הקדש במקצת וא"כ אין מקום לדבריהם דדוקא בהקדיש כל נכסיו או חלק כולם אז אמרינן דעמד חוזר דאיכא אומדן דעתא אבל במקצת לא ואע"ג שבמצוה מחמת מיתה כענין שנתבאר בח"מ סימן ר"ן מהו נקרא מצוה מחמת מיתה אז אף במקצת אם עמד חוזר מ"מ מאן לימא לן דעובדא הכי הוה דלמא לא היה רק מתנות ש"מ סתם ולכך באמת לא חזר בו לפי שהיה הדין נותן שאינו יכול לחזור והרי דעת הרשב"א דאף בהדיוט ובכונה כל שהוציא מת"י אפילו עמד אינו חוזר וק"ו להקדש ואף ע"ג דהש"ך סוף סימן קכ"ה לא כ"כ בשם הריב"ש וכתב שמדבריו נראה דהיכא דהוה מתנת ש"מ גמור' כו' אף להרשב"א חוזר אם עמד מ"מ כבר הוכחתי בקונטרס האחרון לשו"ת ב"ת החדשות שנדפסו ת"ל על ידי דלהרשב"א אף בכה"ג אם עמוד אינו חוזר ע"ש בק"א לסימן פ"ג שהוכחתי כן מלשון הרשב"א בחידושיו לגיטין: ולא עוד אלא דהך מלתא גופא בש"מ שהקדיש שחוזר לאו דכ"ע הוא שהרי הרא"ש והטור והמרדכי בשם הראב"ן ומהר"ם ב"ב ס"ל דהך תיקו לחומרא ואם עמד אינו חוזר וכ"כ הש"ך בשם המגדול עוז שכ"כ בשם הר"י הלוי רבו של הרמב"ם ע"ש בסימן רנ"ה (ובאמת מ"ש הש"ך בסימן ר"ן וז"ל וכן בריב"ש סימן ס"ח שאלה ג' נראה שיש שם ט"ס שהרי לא נמצא שם בריב"ש כלל ואדרבה בסי' קס"ו ובסי' קס"ז מבואר שפוסק כהרמב"ם ונראה מדבריו מהופכין וגם חסר איזו תיבתו ואחר שכתב שכ"כ בשם הר"י הלוי צ"ל שהריב"ש פוסק כהרמב"ם ועיין שו"ת הרמ"א סימן מ"ח שאלה ג' או להגיה באיזו ענין אחר) והסמ"ע כתב שבפרישה כתב טוב טעם לדברי החולקים וגם לענ"ד טעמא רבא איכא לדברי החולקי' דהא הך מלתא דבש"מ אם עמד חוזר הוא מחמת אומדנא דודאי בלבו היה שלא יחול המתנה אלא אם ימות ואף עפ"י שלא פי' כן ואפ"י שזה דברים שבלב הוא וקי"ל דאינן דברים מ"מ באומדנא דמוכח אף דברים שבלב הוי דברים וכמ"ש הש"ע סי' ר"ו והר"ן והריטב"א דדברי' שבלבו ולב כל אדם הוי דברים ולפי זה הא דמבעיא לן גבי הקדש והפקר היינו משום דמספקא ליה מלתא אם יש כאן אומדנא דמוכח או לא דשמא נמצא באיזה משנה או ברייתא להוכיח משם דאף בכה"ג איכא אומדנא דמוכח וא"כ כיון דלא אפשיט' מלתא אצלינו הדבר ספק אם היתה כוונתו אף אם יחיה מחולי זה או שמא היתה כוונתו על תנאי אם ימות דוקא אף עפ"י שבשפתיו לא הוציא התנאי וא"כ לדידן אין כאן אומדנא דמוכח ושוב אף אם באמת היה כן בלבו הוי דברים שבלבו לבד ואינו בלב כל האדם שהרי אנו מסופקים שמא כפיו כן לבו שיחול ההקדש מיד ובכה"ג לא הוי דברי' ונלענ"ד שיש מקום להעמיס זה בכוונת דברי הרא"ש שם בב"ב ע"ש במ"ש שאין מבטלין מעשיו מכח ספק אומדנא ויש לי להאריך בזה אלא שאין רצוני להכניס ראשי בפלפולים כיון שלעיקר הדין אין בדור הזה מי שיודע להוכיח להכריע בין הדיעות ובפרט כי בנ"ד נראה שאף הרמב"ם ודעימי' מודים מלבד הנך טעמי' שכתבתי לעיל די"ל דהא דס"ל אם עמד חוזר היינו היכא שלא הוציא הדבר מת"י ומטעם כיון שהוא מוחזק בממון ובבעיא דלא אפשיטא אין מוציאין מידו (וע"ש בסמ"ע סי' ט' שכ' ופסק המחבר כמ"ד דהמוציא מיד היורשים עליו הראי' ושגרא דלשנא נקט יורשים דהא הכא בעמד מיירי ולגבי דידי' ואמנם קושטא דמלת' היא דלהך שיטה אף אם מת לאחר שעמד נקראים היורשים מוחזקים כל שהדבר עדיין תחת ידם ולדברי הנ"י שכתב דספק מעילה ליכא דהא ידע בנפשי' לכאור' לגבי יורשים ל"ש זה ואיכ' ספק מעילה ואמנ' י"ל דזה דוק' בהקדש גמור ולא לענין עניים וצ"ע ואין להאריך) משא"כ בנ"ד שהמקדיש הוציא הדבר מתח' ידו ומ"ש רמ"א שם בהג"ה דאפי' אם תפסו העניים מפקינן מינייהו היינו מטעמ' דס"ל דתיקו שבש"ס אם תפס מוציאין מידו וכמבואר במקור הדין שהוא בריב"ש סי' ק"ס שכתב אין זו חזקה אלא תקיפה במה שאינו שלהם כו' אע"פ שדעת הרמב"ם ז"ל בקצת תיקו שבש"ס אם תפס לא מפקינן מיני' כו' ע"ש: ובאמת דעת הש"ך בספרו תקפו כהן דתפיסה מהני בתיקו שכן דעת הרבה פוסקים וכתב שם טעם הרא"ש דסבירא ליה דמוציאין מידו משום דכל תפיסה בתיקו הוי כתפס לאחר שנולד הספק ולפי"ז אפשר לומר דבגוונא דהכא דמבעי' לן האיך הי' דעתו של ש"מ זה אם להקדיש מיד או לכשימות ולא בספיקא דדינא תליא כ"א באבנתא דלבא תליא מלתא בכה"ג גם הרא"ש מודה ויש ליישב בזה כמה קושיות שהקשה האו"ת בקיצור ת"ק שלו ע"ש וכאן אין מקום להאריך דבנ"ד כיון שהבע"ד הוציא מת"י ונתן לזה שיזכה לצדק' א"כ פשיט' דתפיסה זו שהיא תפיסה ברשות קודם שנולד הספק גם הריב"ש מודה שאין זו תקיפה אלא חזקה גמורה וכן מבואר להדיא בש"ך ח"מ סי' ר"ן ס"ק א' על דברי הרשב"א שהביא בתשו' ר"ב שכתב דמיירי שמסר מתנה ליד ההקדש כו' או כיון דבעי' דלא אפשיט' הוא בש"מ שהקדיש לא היה יכול לחזור ולהוציא מספק עכ"ל ואין לחלק ולומר דמ"ש הש"ך לפרש ברשב"א שמסר ליד הקדש כו'