בית אפרים קעח

יש כאן ואם היינו אומרים דע"י סילוק רשות יש הפקעת שעבוד היה נפקע אף בשיעבוד אג"ק וע"כ דאין הפקעת שעבוד ע"י סילוק הרשות וממילא דבהפקר אדרבא מצא השעבוד מקום לחול כשנסתלק רשות הלוה והשעבוד אף שאינו אג"ק חל על המטלטלי וקדם לזכייתן של זה מההפקר וגבי' מיניה ובהקדש דלא משכח רווחא לחול ולא גבו כשאין השעבוד אג"ק מ"מ כשהשעבוד אג"ק גבו כיון שהרשות פקע נמי ע"י פדיון ואוקמי' כל חד אדיני'. ויש ללמוד כן מסידור דברי הרשב"א שמתחלה כתב שלא נפקע השעבוד מחמת ההפקר דלא עדיף הפקר מהקדש כו' ושוב כתב וכן נראה לי אפי' אין לו מטלטלים כו' והיינו משום דמעיקרא לאו לענין גביית חוב מטלטלים מיירי אלא לענין הפקעת שעבוד דהיינו שיופקע מחמת ההפקר אע"פ שהוא משועבד מדינא כגון קרקע או מטלטלים אג"ק ואהא קאמר דלא עדיף הפקר מהקדש שאינו מפקעת השעבוד ואח"כ קאמר דאפילו אין לו אלא מטלטלין דבכה"ג בהקדש דמים לא גבו בלא מטלטלין אג"ק מ"מ מן הזוכה מההפקר שפיר גבו דכיון שלא הופקע עכ"פ מחמת ההפקר אדרבא בשעת ההפקר הוא חל וקדם לזכייתו של זה יע"ש הארכתי בזה לפי שדברי הרשב"א סתומי' וקצרים וצריכין עיון דק והבחנה מעלייתא לירד לסוף דעתו. והגאון בעל קצה"ח תפס הדברים כפשטן ולכן מהפך מצד אל צד פעם לומד הקדש מהפקר ופעם הפקר מהקדש ולא נחית לכל מה שכ' גם לא הביא דברי הרמב"ן ביבמות ושאר מפרשים שהבאתי והמעיין במתון מתון יראה שהדברים ברורים כמ"ש: שוב פקחתי עיני ומצאתי את שאהבה נפשי בתשובת הרשב"א המיוחסת סי' ס"ט ובתשובת תולדות אדם סי' רנ"ב שכתב ענין זה באריכות ושם הדברים כמ"ש ושמחתי כמוצא שלל רב. וז"ל ולעיקר הדין אני דן לפניך שאם הניח קרקע ודאי האשה גובה כו' וה"ה בשכתב לה מטלטלין אג"ק אין הפקר ולא הקדש מפקיע מידי שעבוד כדעת הגאונים ורש"י ז"ל ואפילו לדברי ר"ת מכל מקום בהקדש קרקע מודה כו'. ואיברא במטלטלי שלא כתב לה מטלטלין אג"ק יש לי לדון לחוב ולזכות דמעובדא דאיסר גיורא משמע דמטלטלים לא משעבדי דאל"כ היה לו לכתוב חוב על נכסיו כו' אלא דקשה מהתוספתא גר שמת ובזבזו כו' ע"כ אני אומר דכל שהם ביד אחרים עם גמר מיתה זכו האחרים וה"ל כמטלטלי דיתמי אבל הכא דבזבזו אותם לאחר מיתה כבר חל השיעבוד הכתובה וב"ח וקיימו ברשותייהו דהא לא קאי באפייהו זכות אחרים דבמטלטלי דיתמי גופא אי לאו דירושה ממילא כו' והלכך גבי גר דבשעת מיתה לא היתה זכות אחרים מעכבת ועומדת בפני שיעבוד האשה וב"ח קדמו וה"ל כיתמי דידיה וקמו להו נכסי ברשותייהו מפני ששעבודן חל עליהם עם גמר מיתה ואע"פ שקדמו אחרים ובזבזו מוציאין מידו כו' עכ"ל ע"ש באורך ומבואר שלא עלה על דעת הרשב"א לומר דגובה ממטלטלין הקדש בלא שיעבוד אג"ק רק מהפקר דמיתת הגר היכא שאין רשות אחרים מעכבת ואם היו מופקדים בשעת מיתה ביד אחרים זכייתו קדמה ולא קדמו דה"ל כמטלטלי דיתמי והיינו דאיסור גיורא ובאמת שצ"ע לפענ"ד דכיון דהוי כמטלטלי דיתמי לא הוי מצי למיעבד הכי אכתי תיקשי דה"ל לכתוב חוב על כל נכסיו ולכתוב לו שעבוד מטלטלים אג"ק. אך זה אינו דהתם אמרינן אי אגבי ארעא לית ליה ארעא וא"ל שיודה שיש לו קרקע דטבא ליה עביד דאקני למעות גופייהו באודייתא ובעיקר ראיית הרשב"א ז"ל דלא הוי פסיקא ליה לאיסר למעבד הכל כיון דבפרק הנושא פליגי ר"י ור"ל ולר"ל לא אלימא מלתא דשטרא ולא מהני במחייב עצמו בשטר ואמנם צ"ע בקנין אודייתא דעביד איסר אי מהני לר"ל ועיין בנמוקי יוסף בב"ב בעובדא דאיסר והדברים ארוכים ולקצר אני צריך: והנה מלשון הרשב"א הנ"ל היה מקום לומר ולסייע לדברי כ"ת שבמיתת הגר זוכה הבע"ח במטלטלי' אע"פ שעדיין לא בא לידי הבע"ח שהרי הרשב"א כתב דה"ל כיתמי דידיה וקמו להו נכסים ברשותייהו כו'. אך באמת ז"א שאין כוונת הרשב"א שיהיה דין הבע"ח כיורשים דירושה ממילא אתי רק לענין השיעבוד קאמר דכמו דיתומים זוכים ברשות אביהם עם גמר מיתה וקודמת לבע"ח כמו כן בגר זוכין הבע"ח בשיעבודו בשעת מיתת הגר כיון שאין להם עוד על מי לסמוך כ"א על הנכסים ואין עתה רשות אחר שיעכב על חלות השיעבוד מהשתא: אך כל זה בהפקר מחמת מיתת הגר סבירא ליה כן לרשב"א דאם חל השיעבוד דה"ל כיתמי דידי' שהרי אין לבע"ח על מי להשען כ"א על הנכסים אלו משא"כ כשהפקיר בחייו לא שייך האי טעמא דאכתי סמיכת המלוה הוא על הלוה ולכן אע"פ שאין ההפקר מפקיע שיעבוד מכל מקום כיון דלא שיעבד אג"ק שלא היה שיעבוד על המטלטלים קודם שהפקירן לא חל השיעבוד חדש על המטלטלים מחמת שהפקירן וכיון שכן זה הזוכה מהפקר לא אתי מלוה וטריף מיניה: והנה בדברי התוס' בערוכין כבר כתבתי שלכאורה זה כדעת הי"א שהביא הרמב"ן דזיל בתר טעמא דמטלטלים משום קלא ולא שייך בהקדש ולא סבירא ליה כמ"ש הרמב"ן דלא פליג רבנן וגם י"ל דכאן דבקדושת דמים מהני פדיון ואמרינן דמה שהבע"ח גובה הרי זה כפדיון דלא אלים כח הקדש מהמקדיש ממילא דהך טעמא מהני אף במטלטלים שאין בהם אג"ק שהרי זה כמוציא מהקדש על ידי פדיון. ולפ"ז אין מקום ללמוד מזה לגבות מזוכה מההפקר אף לפמ"ש לפרש דברי הרשב"א דיש מקום לומר דסילוק רשות הפקר שפיר מפקיע ואין ראיה מהקדש דמים דהתם י"ל דשפיר רשות הקדש עליו כמו רשות לוקח רק כיון שמועיל פדיון הגביה חשיב כמו פדיון אך מדברי הרשב"א בגיטין משמע דלא חשבינן הגבוי לפדיון אלא כיון דחלוק מקדושת הגוף ויש לו הפקעה על ידי פדיון שפיר נפקע ג"כ ע"י שיעבוד הבע"ח וגבייתו ולפ"ז במטלטלי' שבאו לרשות הקדש אין כאן שיעבוד ומה"ת להפקיע ההקדש ודוקא במטלטלין אג"ק וכמש"ל: ונתנה ראש ונשובה אל ענין הסוגיא שהביא כ"ת ובכדי להרחיב הדבור עם כ"ת אשר ידעתי כי באלה חפץ אימא בה מלתא דשויא לדינא ולפילפולא אף כי טרידנא ולא מצינא דאטרח לסדר הדברים רק כאשר באו במושכלות הראשונות וסמכתי על חכמת כ"ת מבין מדעתיה דלבי' כשמעתי' ומתחלה אבאר מה דקשה לכאורה בהא דאמרינן דישראל שהלוה לנכרי כו' דאי למפרע גובה ברשותא דישראל קאי דע"כ לאו באפותקי מיירי כמ"ש הפ"י דא"כ גם רבא מודה רק דאף בלא אפותיקי מיירי ואמרינן דאיגלאי מלתא למפרע דברשותא דישראל קאי כיון דגבאו השתא וא"כ קשה כיון שהיה לישראל זה עוד נכסים שנשתעבדו לישראל רק שהישראל לקח החמץ בחובו ע"כ דאמרינן הוברר הדבר למפרע שחמץ זה היה ראוי ליטול בחובו ולא מטלטלי או קרקע אחרת למפרע ברשותו קאי. וא"כ הרי זה תלוי בדין ברירה דאי אמרינן אין ברירה אין לנו לומר כלל דגובה למפרע. ולכאורה צ"ע בדין אביי דס"ל למפרע גובה. דלפ"ז צ"ל דאביי ס"ל יש ברירה דאל"כ למה כי אקדיש מלוה או זבין שפיר אקדיש ושפיר זבין דהא הוברר הדבר למפרע לא אמרינן ולא דמי למוכר לחבירו א' משדותיו דקני אלא שנותן לו איזה שירצה דהתם אין צריך לומר הוברר הדבר למפרע אלא בשעת מעשה המכר חל אלא שהוא מברר לו מקחו אח"כ ואפשר דגם שם לא קנה למפרע אלא משעת הברירה. אך מצאתי בשו"ת תולדות אדם להרשב"א סי' פ"ב שנשאל אהא דמוכר א' משדותיו דנימא אין ברירה והשיב דע"כ לא תלינן בענין ברירה אלא כשצריך לקיומו של דבר כגון בההוא דגיטין דאם אין ברירה לא חל הגט כלל וכן בההוא דמיחל ושותה דאם אין ברירה א"א לו לשתות כלל. ואנו צריכים לקדימתו של דבר משא"כ בזה שאפילו מכר לו אחד משדותיו בניסן בכסף או בשטר ובירר מקחו בכסליו ושוב בא מלוה שהלוה בתשרי לגבות משדה זו שאם לא שנאמר שהוברר הדבר ששדה זו קנה משעת הקנין או השטר הרי המלוה גובה ממנו. מכל מקום לקיומו של מכר א"צ לברירה שאפילו למ"ד אין ברירה שאפשר להתקיים בלא ברירה וכיון שנתקיים המכר ההלואה שנעשית בין המכר לברירת השדה אינה מגרעת כח המכר עכ"ל ע"ש ולפי"ז אפשר דגם בכאן למכר דמי והו"ל כאילו מכר לו אחד מחפיצים שלו אלא שבשעת ההלואה לא הוברר איזה מחפיצים ואח"כ כשמגבהו הו"ל כשמברר לו אז שהחפץ הזה שלו וממילא שהיה עומד ברשותו משעת המכר ואע"ג דלכאורה לא דמי למכר שהמכר בבירור משא"כ כאן שבידו