בית אפרים קעז

דהתם אין אחר נוגע במה שמוכן לחבירו וזכה בו ועיין בקצה"ח סימן תנ"ג שהביא דברי הה"מ בשם הרשב"א לחלק בין היכא שאין החוב נפסד לגמרי רק דגבי מזיבורית יעו"ש ובאמת בתשובת הרשב"א שלפנינו כתב ג"כ דמיירי במתנה במקצת ובקנין וכן בחלק תשובות תולדות אדם להרשב"א סי' קס"ד כתב ויש לסברא זו סיוע מהא דהניזקין ששאלו אם מתנה כמכר כו' ואם כדברי הרי"ף כו' אין דינה כמשעבדי כו' אבל מה נעשה והסכימו עם הרי"ף כו' יעו"ש שמבואר דלא ס"ל החילוק שכתב הה"מ בשמו גם כי מדברי הש"ס יש לתמוה על חילוק זה וקצרתי: ונשוב למ"ש שהדבר ברור שהרשב"א דעתו בזה כדעת רבו הרמב"ן דהקדש דמים דאין מפקיע היינו במטלטלין אג"ק דוקא דבכה"ג גבו במכר אבל בלא קנין מטלטלין אג"ק אע"ג דקדושת דמים לא אלים להפקיע מידי שיעבוד מ"מ לא גרע ממכר ומטלטלי דיתמי אך מ"ש הרשב"א בהפקר דמיתת הגר שגובה מיד הזוכה מיירי אף בלא קנין מטלטלין אג"ק כדמוכח ממ"ש דהא דנקט משכון של גר כו' וגם מבואר למעיין בחידושיו במ"ש דל"ד למטלטלי דיתמי כו' ומ"מ שפיר כתב הרשב"א להביא ראיה מהקדש דמים להפקר לענין הפקעת שיעבוד אע"ג דלענין זה דמטלטלי לא משתעבדי ע"כ שיש חילוק ביניהם. וכדי לבאר החילוק צריך אני להאריך קצת כי שלש מדות בגביות חוב קדושת הגוף וקדושת דמים או מכר והפקר דבקדושת הגוף אע"ג דשיעבד ליה מטלטלין אג"ק דכה"ג גביה מלוקח מכל מקום מהקדש לא גבי כדאמרינן ביבמות דף מ"ז דכיון דמחסרא גוביינא ברשותיה קאי ר"ל דמחמת חסרון גוביינא עכ"פ חל ההקדש ואין השיעבוד מעכב ההקדש מלחול וקדושת הגוף כיון דחייל תו לא פקע שאין קדושת הגוף יוצא לחולין בשום ענין. אבל קדושת דמים או מכר היכא דכתב ליה מטלטלין אג"ק גבו אע"פ שעתה יצאו ונכנסו להם בשיעבוד שעליהם לרשות זה ולכן אתי מלוה וטרף ואתי מלוה ופריק. ואע"פ שחל ההקדש מ"מ כיון דהקדש דמים הוא שנפקע ע"י פדיון כמו כן הוא נפקע גם כן על ידי גביית הבע"ח וכמ"ש התוס' בגיטין ובב"ק והרשב"א שם ושאר מפרשים לשיטת רש"י אבל כשלא שעבד דמטלטין אג"ק מה בכך שקדושת דמים נפקע על ידי הפדיון טעם זה מועיל לענין שלא יפקע השיעבוד מחמת הקדש דאדרבא ההקדש כמו שנפקע על ידי פדיון פקע נמי על ידי גביית חוב כיון שכבר חל השיעבוד של הבע"ח אבל אין טעם זה מועיל לענין אם מעיקרא לא חל השיעבוד על מטלטלין אלו כיון שלא כתב ליה מטלטלין אג"ק מאז לא עלייהו סמך כיון שיד הלוה תקיפה עליהם לאבדן ולהבריחם רק לבו סמך על הלוה ושיעבודא אקרקפתא דגברא וכשיצאו מרשות הלוה ונכנסו לרשות הקדש או הלוקח לא בא עמהם עול השיעבוד כלל ולכן אין הבע"ח טורף מהם דה"ל זרים לגביה. אך כל זה במכר או בקדושת דמים אבל בהפקר ואח"כ אתו ליד זוכה אז אע"ג דלא שיעבד מטלטלין אג"ק טריף מיניה ואע"ג דבשעה שהיו המטלטלין אלו ביד הלוה אכתי לא רמו שיעבודא עלייהו כיון דלאו עלייהו סמך מכל מקום מיד כשמת הלוה אין לו על מה לסמוך רק על המטלטלין שהניח אחריו דנכסוהי דאינש אינון ערבין ליה ובשביל שמת הלוה לא נפטר הערב וכיון שאין רשות שום אדם מעכב עליהם חל שיעבוד הלוה דזה שנעשו הפקר אין מפקיע מידי שיעבוד וכיון שכבר חל השיעבוד בעת שהיה הפקר אם אחר זכה בהם הרי זכה בהם עם השיעבוד שעליהם ואתי בע"ח וטריף ולכן בהפקר אין חילוק בין אם היה השיעבוד מטלטלין אג"ק או לא דבכל גווני השעבוד קודם לזכותו של זה שהרי עכ"פ היה מקום להשעבוד לחול בין מיתת הגר לזכותו של זה משא"כ במכר וקדושת דמים שלא מצא השעבוד מקום לנוח כלל אלא שעדיין היה פתחון פה לומר דהפקר דמי למטלטלין דיתמי דהתם נמי נימא כשמת הלוה חל השעבוד על המטלטלין דנכסים ערבין ביה ולא נפקע הערבות במיתת הלוה והיורשין הזוכי' במטלטלין מתורת ירושה הם זוכים הנכסים עם השעבוד שעליהם. ואפ"ה אמרינן דלא משתעבדי ולכן כתב הרשב"א דלא דמי למטלטלי דיתמי כו' דהם יורשים ד"ת וזוכים בנכסים עם גמר מיתה ולא הי' שעה פנוי' שתהיה יד בע"ח באמצע שיחול שעבודו קודם שנכנסו היורשים. ואע"ג דנכסי דאינש אינון ערבין ליה נכסוהי אמרו ולא נכסי אחרים. ואילו בא לרשות היורשים מד"ת ופקע ערבות שערבו בעד הלוה משא"כ בהפקר שבעת שהיה הפקר לא דיינין להו כנכנסו לרשות אחר ואכתי נכסוהי קרינן ביה. וכיון שבעת ההיא חל השעבוד שפיר אתי מלוה וטריף. ואמנם היה מקום לומר דאע"ג דמה שזה זכה מההפקר ובא לרשותו אין זה מציל מידי הבע"ח כיון ששעבודו קדם מ"מ נימא שההפקר עצמו הוא מפקיע מידי שעבודיה דכל שנסתלק רשות הלוה פקע השעבוד. אלא שאם היינו אומרים כן ע"כ לומר דגם בשעבוד מטלטלין אג"ק מסתלק על ידי רשות הלוה שהוא מפקיע השעבוד דבשלמא אם הדבר תלוי ברשות אחרים מעכב שפיר י"ל דבשעבוד מטלטלין אג"ק שפיר גבו שהרי נכנס ברשות אחרים ושעבודו עליו בעת ההוא. משא"כ כשלא שעבד אג"ק שבשעה שבאו לרשות אחר לא הוה רמי שעבודא עליו ושוב לא חייל ופשיטא דלא שייך לומר מעכשיו דעתו סומכת עליהם כיון שהם עתה תחת רשות האחר שאינו לוה שלו. משא"כ אם נאמר דאף בלא רשות האחרים נמי לא חייל משום סילוק רשות הלוה זה אינו דאדרבא בעודן ברשות הלוה לא רמי שעבודא משום שידו של הלוה תקיפה עליהם לאבדן ולהבריחם ולא סמכה דעתו ועכשיו שנסתלק רשות הלוה מ"מ ערבות הנכסים לא נסתלקו ודעתו סומכת עליהם וע"כ נאמר דסילוק רשות הלוה מהני היינו שנפקע השיעבוד מעל הנכסים כשיצאו מתחת הלוה שאינם ערבות בעדו אלא בעודם בידו ולא כשיצאו מת"י וא"כ גם בשיעבוד אג"ק יש לומר כן שהשעבוד נפקע כשיוצאין מת"י ולא דמי למכר דשעבוד אג"ק גבו דהתם לא מיקרי סילוק רשות הלוה כלל שזה הלוקח הוא נכנס תחת הלוה ומכוחו הוא בא וכעודן בידו דמי משא"כ בהפקר שאין כאן רשות אחר שיכנס תחתיו לכן על ידי סילוק רשות הלוה פקע השיעבוד אף אג"ק: אך דגם ז"א דהא בהקדש דמים ושיעבוד אג"ק אמרינן דאין מפקיע משעבוד משום דההקדש פקע על ידי פדיון ותיקשי דמה בכך דהא הך טעמא אינו מועיל רק לומר דלא אלים רשות הקדש כזה להיות קרוי רשות אחרים מעכב אבל עכ"פ מ"מ רשות הלוה אין כאן מה תאמר שהקדש נכנס תחתיו ז"א דאם היה רשות הקדש תופסו להיות חולק רשות לעצמו א"כ פשיטא דהוה פקע שיעבודא כמו בקדושת הגוף וע"כ דלא חשבת ליה רשות לעצמו כיון דמפקיע על ידי הפדיון ולענין שיעבוד הב"ח דיינינן ליה כלא בא לרשות הקדש מכל מקום עכ"פ אין רשות הלוה עליו ולא מי שעומד במקומו ולהפקר דמי ואפ"ה אמרינן דבע"ח גובה וע"כ דסילוק רשות הלוה לחוד לא מהני להפקיע שעבוד וממילא כשהוא הפקר ואין רשות אחרים מעכב על ידו מיד כשמסתלק רשות הלוה חייל עליו שעבודא דבע"ח אף בלא מטלטלין אג"ק ולכן אף כשזה זוכה אח"כ אתי מלוה וטריף לפי שכבר קדם שעבודו של זה ולא דמי למטלטלין דיתמי כמבואר בדברי הרשב"א בחידושיו: ומעתה דעת לנבון נקל שמ"ש הרשב"א ללמוד הפקר מהקדש לא בא להשוותן ממש שהרי הם חלוקים לענין הגביה מטלטלין בלא שעבוד אג"ק ועוד דלפ"ז תיקשי על הרשב"א דמייתי מהקדש להפקר דהא לא דמי כלל דהא בהקדש לא הוי גבי מיניה רק מטעמא כיון שהקדש דמים נפקע ע"י הפדיון כמבואר בדברי הרשב"א גופיה בגיטין ובב"ק דף פ"ט וא"כ מנ"ל ללמוד הפקר מזה דהזוכה מן ההפקר לא פקעה זכייתו: אך דעת הרשב"א בזה נראה כמ"ש דלענין מה שרשות אחר מעכב אין צורך ללמוד הפקר מהקדש דודאי הפקר גרע שבשעה שבא ליד הזוכה כבר חל עליו השיעבד בעת שהיה הפקר. ולכן גרע אפילו ממטלטלי דיתמי ואפילו לא שיעבוד א"ק ולענין זה אין הפקר דומה להקדש אפילו בקדושת דמים דלא גבי ממטלטלים שבעת צאתם מרשות הלוה ובאו לרשות הקדש לא היה בכלל השיעבוד דלאו עלייהו סמוך אם לא כששיעבד מטלטלין אג"ק ולכן אין צורך ללמוד הפקר מהקדש לענין זה רק שאנו צריכים לדון על הפקר גופיה אם יש לומר שמפקיע מידי שיעבוד מחמת סילוק רשות של הלוה מן הנכסים ועל זה כתב הרשב"א ללמוד מקדושת דמים דהא הך טעמא דפקעה קדושה על ידי פדיון אינו רק לומר דלא אלים רשות הקדש בקדושת דמים אבל מכל מקום הא ודאי דסילוק רשות