בית אפרים קעו

יהיב טעמא לפי שאינו עושה מצוה כהלכתה אלא ע"י צירוף ואם כן להתוס' שפיר הוי כהלכתו אבל בלא"ה טעם רש"ל תמוה לענ"ד כמש"ל וצ"ע הנלענ"ד בזה כתבתי: דברי זעירא הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד: שאלה מה את חג המצות. יחוג בדיצות. ה"ה כבוד ידידי הרב החריף ובקי בחדרי תורה משיב מלחמה שערה. כש"ת מוה' דוב בער נ"י האבד"ק קרעשיב יצ"ו: אחד"ש אם אמנם עדן לא מצאתי נופש. ועת חופש. לטייל בגינתו להתבשם בתורתו. אפס אחרי כי לי יקרו אמרותיו. ולבי ידע נשף חשקו לשמוע מה בפי. בעינא למעבד ליה נייחא. ואמינא אנקוט בידי כל דהו: והנה כבוד תורתו כ' בדבר השאלה במי ששלח שליח למכור חמצו והלך למכרו על תנאי שאם לא יסלק תתבטל המכירה. וכ"ת פלפל בחכמה בסוגיא דנכרי שהלוה כו'. וכ' ליישב קושית הפני יהושע ע"פ מ"ש בח"מ סימן ער"ה במת הגר בע"ח גובה אפילו ממטלטלין משום דהפקר אינו מפקיע שעבוד. וממיל' דזכה הבע"ח במטלטלין כשיעור החוב כו'. ולפמ"ש הרשב"א אביי לא ס"ל חמץ מפקיע א"כ כשהגיע בפסח נעשה חמץ הפקר וזכה הנכרי בחובו כו' עכ"ד בקיצור: ואני תמה שהעלה את המדומה כזה דהכא אף אם החמץ נעשה הפקר אין קנין לנכרי שהרי אין הישראל רשאי ליתנו לו כלל דקא משתרשי ליה אך בעיקר הדבר שכתב דזכה הבע"ח במטלטלין ליתא דודאי כל זמן שלא גבה לא נכנס לרשותו ולא נעשה שלו מחמת החוב רק התם במיתת הגר קי"ל דיכול לטרוף אפילו אם קדם אחר וזכה כמו שיכול לגבות מן היורשים וגרע מיניה דאע"ג דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי לבע"ח מכל מקום הזוכה בנכסי הגר גובה ממנו כמ"ש הרשב"א בב"ק דף מ"ט וז"ל ואינו דומה למטלטלי דיתמי דהתם משום דהיורשים הם ד"ת ומשעת מיתה קמו להו ברשות יתומים כו' אבל כאן כשמת הגר עד שלא יזכה בהם אחר קדם שעבודו של זה. ובזה אפילו ר"ע מודה לר"ט כו' יע"ש. עוד נראה דאפילו אם נימא דבמיתת הגר זכה הבע"ח אין זה כ"א בגר שבטלה סמיכתו של המלוה שהיה לו על הלוה. וכן סמוך על הנכסים דערבין ביה ולא יצאו מידי שעבוד דהפקר אינו מפקיע משא"כ אם הפקיר הוא עצמו וכגוונא דחמץ דאכתי שיעבוד המלוה אקרקפתא דגברא מונח וכל שקדם אחד וזכה בנכסים שהפקיר הלוה אין המלוה יכול להוציא וכ"כ בש"ג בב"ב פרק חזקת ע"ש שמסתפק בזה מהאי טעמא והסמ"ע בסי' רמ"ה כתב ג"כ בהפקיר וקדם אחר וזכה גובה ואמנם הט"ז כ' דאינו גובה יע"ש שראיות הט"ז צריך עיון וכתבתי בזה במקום אחר: ועתה ראיתי בקצות החושן שהשיג על הסמ"ע ועל הש"ג דהא הרשב"א מדמי הפקר להקד' דמים דאין מפקיע מידי שיעבוד ע"ש. ולענ"ד אין זה קושיא עליהם לפי מה שמבואר בטור וב"י סימן קי"ז דהא דהקדש אין מפקיע היינו דאקני ליה מטלטלין אג"ק דאל"כ לא גרע מכח הדיוט וכן מבואר בבעה"ת שער מ"ג דהא דקדושת הגוף מפקיע הוצרך לאשמעינן באקני ליה מטלטלין אג"ק דא"כ לא גרע מהדיוט יע"ש וכן משמע בתו' בב"ב שכ' הא דלא חשוב נמי מכר משום דהקדש מפקיע אפילו אקני ליה מטלטלים אג"ק וכו' ומשמע דבכה"ג נמי מיירי הא דקדושת דמים אין מפקיע וכן כתוב במשנה למלך פי"ח מהל' מלוה בשם הב"ח ומהרי"ט בתשובה וע"ש. ולפי"ז דברי הסמ"ע נכונים דאף שנאמר דהפקר דמי להקדש דמים דאינו מפקיע מכל מקום אינו אלא במקרקעי או במטלטלין אג"ק: אמנם ראיתי בקה"ח סימן ק"ז הביא דברי המ"ל וכ' שהתוס' בעירוכין לא כ"כ כו' ע"ש, ובאמת לא נעלם דברי התוס' מהמ"ל שהרי המ"ל הזכיר דברי מהרי"ט בתשובה חלק י' סי' נ"ד ומהרי"ט בתשובה שם הביא דברי התוס' דעירוכין יע"ש. ובאמת שדברי התוס' מה שסיימו דמתני' מיירי בין מקרקעי ובין כו' צ"ע לענ"ד דכמו שכתב בדברי רש"י דבמטלטלין אג"ק מיירי ה"נ מצינן לאוקמי מתניתין בהכי דאע"ג דמיירי נמי במטלטלין מכל מקום מיירי נמי שכתב לו אג"ק. ואפשר לפרש דמ"ש התוס' ואומר ר"י דמתני' כו' על דברי רש"י קאי וסבירא ליה דרש"י כ"כ לפי דמפרש דמתניתין אף במטלטלין מיירי לכך כתבו כגון עשה שורו כו' ומ"מ מיירי במטלטלין אג"ק. ולפי זה לא הכריעו התוס' הספק וכן משמע ממהרי"ט (דלא כמו שמגי' הצאן קדשים שצ"ע ונראה דמיירי כו') אך באמת בחידושי הרמב"ן ביבמות דף מ"ו מביא שם שי"ל דכח הדיוט גרע לענין זה ודחה זה וכתב דלא פלוג רבנן וכ"כ להדיא בחי' הרא"ה בכתובות דף נ"ט שר"ת הקשה על רש"י דלא יהא אלא הדיוט כו' ונ"ל דאהני לן טעמא דקדושת הגוף היכא דכתב ליה מטלטלין אג"ק וכו' וכן היכא דבהדיוט מופקע כגון היכא דלא כתב ליה אגב בהקדש מופקע וכו' ע"ש: ומ"ש בקצה"ח שנ"ל כהכרעת התוס' מהך דסימן ער"ה דכתב בשם הרשב"א דהפקר דמי להקדש וכמו דהפקר אינו מפקיע אף במטלטלין הקדש גם כן אינו מפקיע ז"א שנראה דהרשב"א אינו חולק על דעת הרמב"ן רבו דבהקדש דמים דאין מפקיע היינו בדכתב ליה מטלטלין אג"ק וכן נראה ממ"ש הב"י סימן קי"א בשם הרשב"א דהקדשות הם כמשועבדים ואין גובין מהם במקום שיש ב"ח ומשמע מזה דלכל מילי דין הקדשות כמשועבדים. ומ"ש בקצה"ח שם בהקדש דמים אינו כמכר וגובה ממטלטלין וגם מלוה ע"פ גובה ורצה ליישב בזה דברי הרי"ף בהא דש"מ שהקדיש כל נכסיו ע"ש ליתא דהא בשבועות דף מ"ב אמרינן נשבעין ליפרע מנכסי הקדש תנינא משועבדים לא יפרעו אלא בשבועה ומה לי משועבדים להדיוט או לגבוה כו' הרי מבוא' בפשיטות דמשועבדי' לגבוה כמשועבדי' להדיוט לענין שבועה ופשיט' דה"ה לכל מילי דקתני במתני' דאין גובין ממשועבדי' ונראה שמזה למד הרשב"א מ"ש דאין נפרעין מהקדש במקום ב"ח: וראיתי בקצה"ח סימן קי"א שכתב דאף דמלוה ע"פ גובה מהקדש מכל מקום אינו גובה מב"ח דאפילו בירושה איתא להך תקנתא כדמוכח במחזיק בנכסי הגר שדינו כירושה כו' ואע"ג דבהניזקין משמע דוקא במקבל מתנה מאי לאו דאית ליה הנאה כו' צ"ל דלא פלוג רבנן בתקנתא כו' ע"ש ודבריו תמוהים דמאי אולמא דתקנתא דאין נפרעין במקום ב"ח מתקנה דמטלטלין או מלוה ע"פ דבזה נמי אמרינן דאע"ג דטעמא דשייך במכר ומתנה לא שייך בהקדש מ"מ לא פלוג רבנן בתקנתם וכמ"ש הרמב"ן באמת בטעמא דהך מלתא וגם מ"ש במחזיק בנכסי הגר שדינו כירושה כיון דמשכחת קמא ובתרא מבתרא גבי ושם בס"ק א' למד מזה לדין מתנת ש"מ יע"ש וכ"כ ג"כ בסי' רי"ג: ולפענ"ד ז"א דמחזיק בנכסי הגר שפיר אזלינן בתר קמא ובתרא ולאו משום דבירושה נמי אמרינן קמא ובתרא דבאמת אין שייכות ירושה למחזיק מהפקר רק דאמרינן שגובה מזוכה מהפקר כמו שגובה מיורש לפי שההפקר לא הפקיע השיעבוד ולפי שההפקר בא מיד כשמת הגר ועדיין לא זכה בו אדם וכל הקודם לזכות והשאיר שיעור החוב מהפקר הוא זוכה שכיון שיש שם עוד נכסים כדי החוב נכסים אילו שקדם זה וזכה לא נכנסו לשיעבוד כלל אלא הפקירא נינהו ואין לשאר הזוכים הבאים אחריו שום תפיסת יד לזכות כל דהו בנכסים שזכה זה לטעון עליו פלוג נמי להאי בע"ח שהרי הוא לא זכה אלא במה שיתר על החוב והבא אחריו הוא הזוכה בשיעבוד הבע"ח לכן הוא נפסד משא"כ במתנת ש"מ אע"פ שבאמירתו הקדים מתנת האחד לחבירו מ"מ זכות כולם בנכסים הוא מיד כשמת הש"מ וכל המקבלי מתנה יש להם דין על נכסים אלו משעת מיתה ואילך וכשאנו רוצים לדון בזה דין קדימה ע"כ שאנו דנין מצד שמתנתו בזה קודם להשני שפיר קשיא להו דהא משמע שמתנת ש"מ אין דינה כמשעבדי לענין מזונות האלמנה וה"ה לענין זה שיהא יכול לומר הנחתי מה שא"כ בנכסי הגר שבאותו שעה שזכה זה עדיין לא היה זכות הבא אחריו מעולם והרי זה חולק לעצמו מה שהוא רוצה לזכות לעצמו והשאר הוא מעמידם בפני בע"ח והדברים ברורים לפי ענ"ד: ובזה נדחה גם כן מ"ש בקצה"ח סימן ק"ז ס"ק יו"ד דמ"ש ראשון משני כיון דמדין טירפה בא עליהם ולפי מ"ש לא קשה מידי