בית אפרים קסד

מכר והלוקח נתכוין לקנותו ולזכות בו זכה בו והוא נכנס תחת הבעלים להיות נקרא שלו ומה"ט תבו להקשות דבשל כותי נמי נימא מדאגביה כו' ותירצו בנתכוין שלא לזכות בו ע"ש ובדברי הפוסקים וצ"ע: והנה בפ"י בב"ק דף ס"ו כתב דאליבא דר"ש בקדשים שחייב באחריותן איתא במכירה ובקצה"ח סימן שפ"ו השיג עליו וכתב דודאי ליתא במכירה כמו מקבל פקדון באחריות שא"י למוכרו ע"ש ואין הנדון דומה לראי' דהתם אין לנפקד זכות כלל בפקדון שנאמר שמוכר אותו משא"כ בקרבן שיש לו זכות בקרבן להקריבו וזכות זה שהיה לו בו להקריבו לשמו הוא מוכר שיהיה קרב לשם הלוקח אלא דבלא קיבל אחריות נפק מרשותיה לגמרי משא"כ היכא שהוא באחריותו אליבא דר"ש כדידיה דמי למוכרו להקרבה כמו לריה"ג בקק"ל כמבואר בפסחים דף צ"ו אך דבאמת צ"ע על הפ"י דמש"ס דב"ק דף ע"ז משמע בפשיטות דאף לר"ש ליתי' במכירה דקאמר ור"ל מ"ט לא מוקי כר"י אמר לך וטבחו ומכרו כל היכא דאיתיה במכירה איתא בטביחה והני קדשים הואיל וכי מזבין קדשים לא הוי מכירה ליתנייהו בטביחה ע"ש דאליבא דר"ש מיירי התם וקאמר דקדשים ליתא במכירה (ונפלאתי על התוספות בסנהדרין ובזבחים דף ע"א שהביאו מש"ס דב"ק דקאמר כיון דליתיה בטביחה ליתיה במכירה ואם כן ה"ה איפכא והיינו ממה דקאמר התם אח"כ לענין מוכר את הטריפה ולא הביאו מהא דקאמר להדיא לעיל מיניה כל היכא דאיתא במכירה כו') אך נראה שרש"י שם דקדק וכתב דאין קדשים תמימים יוצאין לחולין דלכאורה הוא שפת יתר ונראה דק"ל כמ"ש דהא לר"ש באמת י"ל דאי זבין קדשים שחייב באחריותן מהני כמו לריה"ג בקדשים קלים ולכן כתב דאין יוצאין לחולין ע"י מכירה זו וכיון שהוא נשאר הקדש לא אהנו מעשיו כלום במכירה זו שאם יקריב לשם מי שהוא הרי חזרה קרן לבעלים ואם יקריב הלוקח לשם עצמו לא עלה לו כלל דדוקא הבעלים עצמן שהיה להם זכות להקריב לשם עצמן אז כיון שחייב באחריות מהני מכירתו שיהא קרב לשם הלוקח אבל הגנב המוכר אע"פ שחייב באחריות פשיטא דלא מהני מכירה דידי' שיוקרב לשם הלוקח שהוא לא היה לו בו זכות זה מעולם אלא שעדיין צ"ע שהרי ר"ל גופיה סבירא ליה בב"ק דף מ"ט דחיובא דטביחה ומכירה דוקא לפני יאוש ולא בעינן אהנו מעשיו מבואר מזה דאף שלא הועילה מכירת הגנב שיזכה הלוקח כיון שהוא לפני יאוש מכל מקום לענין לחייב ד' וה' דיינינן מכירה זו כאילו הבעלים מוכרין כיון שהגנב עשה עצמו בעלים למכור כעושה בשלו ובהכי חייביה רחמנא ואם כן אף בקדשים למה אמר ר"ל דליתי' במכירה שהרי אילו היה הבעלים מוכרים היה מועיל שיקרב לשם הלוקח ובכה"ג לענין ד' וה' מיקרי איתא במכירה וכי היכא דלא ליסתרו דברי ר"ל אהדדי צ"ל דלא מהני מכירה בקדשים כלל דאף הבעלים אין מכירתם כלום כהפ"י ומה שכתב רש"י לצאת לחולין כוונתו לומר דלכך מוקי ר"ל בבעלי מומין דמהני מכירה דידהו לצאת לחולין שהלוקח יפדנו מיד הקדש משא"כ תמימים דל"מ המכירה לצאת לחולין וה"ה דל"מ המכירה שיהיה הקדש הלוקח אלא שזה פשיטא דאין מכירת הגנב מועיל לזה רק רש"י נקט דמה דמהני בבעלי מומין לצאת לחולין שהלוקח יפדנו ויהיה חולין שלו זה לא מהני בתמימים כך צריך לפרש לכאורה דברי רש"י ז"ל: איברא שי"ל דלר"ש שפיר מהני מכירה שישאר הקדש ומ"מ אין זה מכירה לענין ד' וה' דזה ל"ד למוכר לפני יאוש שאם היו הבעלים מוכרים היה יוצא מרשות לרשות משא"כ בקדשים אף אם הבעלים מוכרים לצורך הקדש אין כאן שינוי רשות לענין הקרבן גופיה דמעיקרא הקדש והשתא הקדש ודוקא היכא שיוצא מראובן לשמעון או מרשות הדיוט להקדש אבל כל שנשאר הקדש אף דמעיקרא היה הקדש זה קרב לשם ראובן ועכשיו יהיה קרב לשם שמעון אין ע"ז שם מכר כיון דס"ס הכל הולך אל מקום אחד ואין שם מכירה כ"א כשהוא נקנה לבעלים אחרים משא"כ בזה שהוא קנוי להקדש ובי גזא דרחמנא וא רק מצד ההקרבה אין זה דומה למכירה ואע"ג דאמרינן דהקדש מזבח אינו כמכירה דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן והיינו לפי שהוא נקרא בשם עולתו של פלוני מ"מ ה"ה להיפוך אע"ג דמעיקרא עולה של ראובן והשתא של שמעון מ"מ אמרינן מעיקרא הקדש והשתא הקדש והך עדיף טפי שרשות הקדש לעולם עליו וגופו קנוי ואין שינוי בעלים רק לשם מי יוקרב אין שם מכירה ע"ז: ולפי"ז יש לדחות מ"ש בנ"ב דמדברי התוספות בסנהדרין שכתבו להוכיח דשור הנסקל לא נאסר מחיים דאם איתא דנאסר ליתא במכירה וליתא בטביחה ומזה הוכיח דלא מהני מכירה בחמץ כמו בשור הנסקל ולפמ"ש י"ל דאפילו תימא דשייך מכירה באיסורי הנאה שיזכה הלוקח מכל מקום שפיר הוכיחו התוספות דכמו דאמרינן התם דמיקרי ליתא במכירה אע"ג דלענין שתועיל המכירה שיעלה הקרבן לשם שמעון שפיר מועיל מ"מ אין שם מכירה עליו כיון שאין יוצא מידי הקדש לחולין רק במלתיה קאי ונשאר רשות הקדש עליו לעולם וכמו כן י"ל לענין שור הנסקל דאפילו תימא שזה זוכה בשור והוא נעשה בעלים עליו מ"מ לא נתחדש דבר בין רשות מוכר לרשות לוקח ששניהם אין להם בו הנאה של כלום וכיון שלענין שיהיה בו קנין של הנאה לא נתחדש ע"י מכירה זו ובמלתיה אין זה מכר לענין ד' וה' וליתא בטביחה ג"כ אך באמת התוס' לא הזכירו מהא דאמר קדשי' ליתא במכירה רק מה דנקט גבי מוכר טריפה לדברי ר"ש דליתא בטביחה וצע"ג דה"ל למינקט עיקר דברי ר"ל בזה דקאמר דליתא במכירה ליתא בטביחה וכמש"ל: והנה מה שבא בדבריך בשם חכם א' דכיון דטוה"נ אינה נקנית אג"ק מכ"ש אה"נ שאינו נקנה אג"ק הנה אם באנו לדון מצד ק"ו ק"ו פריכא הוא דטה"נ הוא ענין שאין בו תפיסה בגוף החפץ כלל שאינו שלו רק שהוא יש לו רשות למוסרו למי שירצה ל"ש לומר שהוא נקנה בתורת מטלטלים אג"ק שהרי אף אם המטלטלים צבורים שם הם אינם נקנים כלל וטוה"נ שהוא ענין מבחוץ שלכך אינו נקנה בחליפין שהוא חפץ תמורת חפץ כמו כן אינו נקנה אג"ק אבל איסורי הנאה שהקנין חל על גוף החפץ הצבור פה אלא שהוא אסור בהנאה מה בכך ס"ס כיון שקנין תופס בו הרי נקנה כמו שהוא לחבירו אג"ק ועיין בשו"ת מהר"ם אלשיך סימן פ"ז ובב"ק דף צ"ח קרי לחמץ האסור בהנאה עיקרו ממון לחייב עליו משום גל"מ יותר משטר ע"ש אמנם אעפ"כ יש מקום לומר כן לפי מ"ש קצת פוסקים בטעמא דחליפין ואג"ק שהם קנינים גרועים אפשר דאה"נ שאין קנין נתפס בו רק מחמת שאין איסור על המקנה והוי דעת אחרת מקנה ובקנינים אלו לא מהני או אפילו לטעם האחר שכתבתי יש לחלק בכך אבל אינו מוכרח ועיין בש"ך סימן ר"נ שכתב די"ל דאפילו אם טוה"נ א"מ מכל מקום מהני אג"ק ובקצה"ח תמה דאי א"מ אפילו להוריש בתורת ירושה א"מ ומכ"ש להקנות דדרך ירושה קיל טפי ע"ש וגם זה ק"ו פריכא דהתם מיירי שאחר מחזיק בטוה"נ זה והיורשים באים להוציא ממנו בכח מורישם דכיון דא"מ אפילו הוא עצמו אין יכול להוציא מיד המחזיק בטוה"נ אבל מי שיש בידו צדקה או מעשר ורוצה להקנותו שפיר מועיל קנין אג"ק כמ"ש הש"ך שהרי אין איש עומד לנגדו לעכב על ידו ומהני ההקנאה אע"פ שאינו ממון ואם תפס אחר אין מוציאין מ"מ לכתחלה דידיה הוה וכמה נ"מ ובאמת מ"ש דטוה"נ ליתיה בירושה צ"ע שהוא בח"מ סימן רע"ו והוא מתשו' מהרי"ק סי' קס"א בשם מהר"מ במרדכי ובאמת במהר"מ משמע דטעמא לפי שהמחזיק היה טוען שנתן לו מתחלה ע"ד כן שיחלק כרצונו וע"ז כתב שאם עכ"פ התובע מודה שנתן לצדקה אין יכול להשביע שנתן לו שיחלק ע"ש ובש"ך סי' ש"ן שהביא בקצרה אבל מכל מקום אם אין טוען כן צריך להחזיר לידו וכן ליד היורשים וכן משמע שם להדיא דדוקא להשביעו אינו יכול אבל בראיה ברורה מוציא מידו ואע"פ שי"ל דשם כתב אי סבירא להו טוה"נ ממון אבל אם אינה ממון אף בראיה אין מוציא דלאו בע"ד דידיה הוא מכל מקום למעיין שם מבואר דאף למאי דס"ל טוה"נ א"מ ס"ל דאין משביעו אבל בראיה מוציא דכיון דמתחלה ע"ד כן נתן לו שיחזור לו כשירצה לא מצי א"ל לאו בע"ד דידי את ודברי מהרי"ק צ"ע ולפי השעה הנחוצה קצרתי: וראיתי בדברי שארי הגאון בספר מק"ח סי' תל"א שכתב גם כן דהא דטוה"נ א"מ היינו שהוא זכות מבחוץ ואין נקנה במשיכת החפץ וכן א"י להקנות בחליפין או אג"ק אבל קנין הנתפס בדבור כגון הקדש וחרם והפקר ודאי דמועיל בטוה"נ כדמוכח