בית אפרים קסג

בזה דכה"ג שמותר לאח"ז ולא תליא בגל"מ ומ"ש דבאמת מחויב בקרן הניחו איהו גופיה בצ"ע ולענ"ד כמ"ש דהקדש שאני דלא אזלינן אלא בתר ההוא שעתא ממש והלכך שפיר תליא בגל"מ דאי כממון דמי שעתו מיקרי: וחזרנו למ"ש די"ל דה"ט דהרמב"ם דקנה חמץ בפסח לוקה דשפיר שייך ביה קנין ונתפס בו מה"ת כיון שיהיה מותר אחר פסח אע"ג דמדרבנן אסור גם אחר הפסח מ"מ אין זה מפקיע הקנין דאורייתא וגם דהא ע"י תערובות לא קניס א"כ לא נאסר בהנאה לגמרי לאחר פסח לכן מהני ביה קנין תוך הפסח ללקות עליו וכן לענין ע"ז י"ל דמהני אם קונה מעכו"ם לחומרא כיון שמה"ת מהני ביה ביטול שפיר יש לו בו קנין אלא שזה צ"ע שהוא דבר התלוי במעשה הביטול ואם לא יתבטל ע"י עכו"ם ע"י מה יחול הקנין אבל לענין חמץ ניחא דזמן ממילא קאתי וכן משמע מדברי התוס' דאפילו למ"ד גל"מ כממון דמי היינו כשהוא גורם מעצמו בלא מעשה ע"ש בתוס' ד"ה אין פודין שכתבו דאפילו למ"ד גל"מ כממון דמי ומעל התם שוה אחר פסח בעין משא"כ ליהנות מעפרו ע"ש ואמנם נראה שכוונת התוספות למ"ש הרשב"א בקידושין דאע"ג דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה מ"מ לכי קלי גופא אחרינ' הוא ע"ש ומ"מ צ"ע לפי מ"ש התוס' שם ד"ה אין פודין וז"ל ואין לתמוה אטו משום חשש דרבנן נפקיע מעילה דאורייתא דכיון דאמור רבנן אין פודין לא שוו מידי עכ"ל ולפי"ז גם בחמץ לדידן דקי"ל דאחר הפסח ג"כ אסור מדאורייתא א"כ אין קנין נתפס בו בפסח בשביל שיהיה מותר לאחר פסח מה"ת דכיון דעכ"פ מדרבנן יהיה אסור גם לאחר פסח לא שוי מידי ואף שיהיה מותר ע"י תערובות שוב הוי דבר התלוי במעשה התערובות וגם דהא אפילו לדעת רבינו יונה שהביא הרא"ש דאם ערבו מותר אפילו במזיד מ"מ לכתחלה מודה דאסור לערבו כמבואר שם ועיין בחולין דף ד' בתוס' ובמפורשים שכתבו כיון דלכתחלה אסור להחליף לא מיקרי בר דמים ע"ש אמנם י"ל דאף שכתבו התוס' דמחמת דרבנן פקע מעילה דאורייתא היינו משום דל"ש שהוא מועיל ש"פ מהקדש כיון דעכ"פ מדרבנן לא שוי מידי וכמ"ש הפוסקים לענין קידושין דאף במקדש באיסור דרבנן מ"מ כיון שהיא אינה יכולה ליהנות מדרבנן אין חוששין לקידושין אבל מ"מ הקנין נתפס בו מדאורייתא שלא הפקיעו אותו חכמים מרשותו לגמרי וכן משמע מההיא דמקדש באיסורי הנאה דהאשה קנתה רק דאינה מקודשת משום שאינה יכולה ליהנות ומכ"ש להפוסקים דבדרבנן שאין לו עיקר בדאורייתא מקודשת או להפוסקים בתרי דרבנן חוששין לקידושין (וקצת צ"ע במקדש בחמץ שע"ע הפסח דאפשר דקיל טפי כיון שאינו אלא משום קנסא בעלמא) א"כ מוכח דהקנין נתפס עכ"פ באיסורי הנאה דרבנן ואף לפי מ"ש הפוסקים להרמב"ם גם בתרי דרבנן אין חוששין היינו כמ"ש הב"ש דאין יכולה ליהנות ע"ש וכיון שהקנין נתפס שפיר כתב הרמב"ם דלוקה בקנה חמץ אף לדידן דגם אחר פסח אסור מדרבנן מ"מ שפיר תופס הקנין כיון שיהיה מותר מדאורייתא וכמ"ש: ואיך שיהיה דבר ברור הוא דגם באיסורי הנאה תופס מכירה וקנין וכן מבואר בההיא דמכרן וקידש בדמיהן מקודשת ע"ש באורך ובדברי המ"ל הלכות אישות ובההיא דחולין חמצו של ע"ע כו' ובדברי רש"י ותוס' ומפורשים וכן מוכח לענ"ד בב"ק דף ס"ו דקאמר מתיב ר"י לרבה גזל חמץ ועעה"פ אומר הש"ל והא כיון דמטא עידן איסורא ודאי מיאש אמאי אומר הש"ל א"ל זה מתיאש ואינו רוצה לקנות מבואר להדיא דאם זה רוצה לקנות ודאי קונה מזה מוכח דאפילו תימא שהמוכר אין לו זכות בו למוכרו ולהקנותו רק יאוש לבד שהוא סילוק רשותו מ"מ הקונה שרוצה לזכות קונה אף שהוא איסורי הנאה וראיתי ששארי הגאון בספר מק"ח סי' תמ"ג כתב דהא דקאמר כי מטא עידן איסורא היינו סמוך לזמן איסור דכשהגיע זמן איסור ל"ש לומר דקני ליה ביאוש דאסור הנאה לאו בר קנין הוא ע"ש ולא נהירא לענ"ד דלפ"ז האיך אמר בפשיטות זה אינו רוצה לקנות דמה"ת לא ירצה לקנות כשמיאש סמוך לזמן איסורא שיקנה וימכרנו לעכו"ם או יאכילנה לבהמה כו' וע"כ דר"ל דבהתחלת זמן האיסור הוא מיאש ולכן זה אינו רוצה לקנות כיון שכבר אסור בהנאה ואינו יכול לעשות בו שום דבר קנין שאינו שלו למה הוא לו אבל אם היה רוצה לקנות היה קונה אף בזמן ההוא ודוחק לומר שר"ל שמיאש סמוך ממש לזמן איסור כמו רגע שכבר אין סיפק למוכרו או להאכילו וכדמשמע פשטא דלישנא כי מטא זמן איסורא וכדאשכחן בעלמא כי מטא זמן ק"ש כו' ואפשר לומר דכיון דכ"ע שורפין בתחלת שש מטא זמן איסורא קרי ליה דמיאש וסובר מסתמא ישרפנו הגזלן כדרך העולם ומ"מ בההיא שעתא שפיר בר התירא הוא ומצי קני ליה. והנה לפי מה שכתבתי לעיל כיון דהקונה א"צ כוונה לזכות אלא שזכה ע"י דעת אחרת המקנה לו שפיר קנה א"ש הא דבס"ד פריך ליה כיון דיאוש קני אמאי אומר הש"ל שהרי קונה ביאוש משום דס"ד שזה א"צ כוונה לקנות רק דממילא קני מחמת שנתיאש זה ואע"ג דיאוש אינו רק כהפקר מ"מ לדעת רש"י ור"י גאון הוי הפקר דעת אחרת מקנה עיין בב"מ דף יו"ד גבי זרק ארנקי כו' ובמ"ל פכ"ט מהל' מכירה ומשני דאינו רוצה לקנות אבל אם הוה ניחא ליה בקנין זו שפיר הוי קנין ממילא ע"י היאוש של זה: וראיתי בדברי מחו' הגאון החסיד ז"ל בס' המקנה שכתב בדף נ"ו בתוס' ד"ה המקדש בערלה כו' ולולי דברי התוס' כו' דכל איסורי הנאה לאו ממון בעלים הוא כדאמרינן בשור הנסקל וגם אין בו משום גזל דפטור מתשלומין ומדמי עצים ואף דנראה דאה"נ יכול לזכות בו ושייך ביה נתינה כדאמרינן בגט שכתבו על אה"נ מ"מ לאו בר דמים הוא כו' ואם נהנה בלא רשותו פטורה מלשלם כו' נראה כמ"ש דאף שהוא א"י למכור ולהקדיש מ"מ שפיר שייך ביה זכיה מצד הזוכה אלא שהוא זוכה במידי דלאו בר דמים והרי הוא בעליו עליו כאשר היה ביד בעלים הראשונים והוא חייב עליו בהשבתה וב"י ובאליל משום לא ידבק ועיין במ"ל פט"ז מהל' מכירה שכתב במוכר אה"נ ועדיין לא נתן הלוקח מעות אם מחויב ליתן לו ע"ש דמבואר דס"ל דודאי זכה הלוקח דאל"כ ת"ל דאין כאן קני' כלל. וראיתי במחנה אפרים בהל' זכיה מהפקר סי' ד' דמייתי דברי הרשב"א בתשובה סי' תר"ב ותשמ"ו שנראה מדבריו דאין אדם יכול לזכות במה שא"י ליהנות ממנו והקשה עליו ע"ש שכתב דאף אם יש היתר ע"י שאלה מקרי לכם כמו ע"ז דאי לאו דלשריפה קאי יוצא בו אע"פ שא"י ליהנות עד שיבטלנה כו' ע"ש ודבריו צ"ע אך מ"ש בשם הרשב"א סי' תשמ"ו גבי המודר הנאה מחבירו ונתן לו לולב דא"י ביום ראשון דבעינן משלכם ולא משל אה"נ והכא כיון שבא מידו לידו אסור כדמשמע בנדרים ככרי עליך ונתנה לו במתנה אסור ואינו קנוי כלל לשום דבר ואם קידש אשה א"מ כו' ע"ש לענ"ד משמע מכאן שבאמת נתפס קנינו בלולב שנתן לו רק שא"י בו דבעינן לכם ולא משל אה"נ והיינו דמדמי לה להך דככרי עליך דזוכה אלא שאסור עליו כאשר הוכחתי לעיל ומ"ש שאינו קנוי לכל דבר ר"ל שאין קנינו מועיל לו לשום דבר שצריך הנאה אך בסי' תר"ב משמע באשה שנדרה הנאה כו' אבל לזכות במתנה שנתנו לו אחרים ובאותו שעה א"י להנות שיהיה שלו הואיל ואי בעי מתשיל אינו כיון דבשעה שקיבלו א"י לזכות בו ואינו שלו שוב אין לו בו זכיה אע"פ שנשאל אח"כ כו' ע"ש אך גם בזה י"ל דכיון שהיא אסרה הנאת נכסים וזה נותן לה על מנת ליהנות בו ולהתקדש וכיון שהיא א"י ליהנות עכשיו אין כאן קידושין והדר למרי' ושוב לא מהני השאלה אח"כ כיון דבשעת מתנה לא יכול לזכות שוב א"י לזכות אך מלשונו לא משמע כן וגם שהרי דעת השואל היה שבאמת יחולו הקדושין עכשיו משום מתשיל והרשב"א השיב דאין כאן התחלת זכיה ע"ש (ועיין בריטב"א סוכה ריש פרק לולב הגזול שכתב בשם הראב"ד דודאי לולב של אשירה דעכו"ם פסול ביום ראשון אף ע"ג דלא מכתת שיעורא אלא כיון דהוה איסור הנאה לא קרינן ביה לכם כו' ולא נהירא דודאי כל שהוא ברשותו של אדם ואין לאחרים בו שום רשות ושום זכות לכם קרינן ביה כו' וכ"כ שם דף ל"ה דהא דקאמר לפי שאין בה דין ממון שאין רשאי למוכרם והראב"ד פי' דאה"נ לא קרינן ביה לכם דהא לית בהו מידי ומאן דגזל להו לא הוי גזלן כו' ולא נהירא כו' ותו דכל שהוא שלו ואין לאחרים בו רשות וזכות לכם קרינן ביה וע"ש ברש"י גבי לפי שאין בה דין ממון משמע כהראב"ד אך מדברי התוספות נראה כהריטב"א ומה שאין בה דין ממון היינו לפי שאין רשאי למכרם ולכם לכל צרכיכם משמע אבל מכל מקום אם