בית אפרים קמה

אבל מדרבנן ודאי חייב עכ"פ כשהוא בעין וכמו שהוכיחו התוספות מהך דנטלו לסטים כסותו ע"ש ובתשובה אחרת הארכתי בזה ובדברי הסמ"ע והש"ך ואין כאן מקומו: ויצא לנו מזה לשיטת רש"י דסבירא ליה דמשיכה לא קני בעכו"ם אין הישראל מתחייב באחריות ומכ"ש לשיטת הרמב"ם דלעיל דסבירא ליה דבכליו של מוכר לא מהני משיכה כלל וכדמשמע מדברי ה"ה פ"ד מהלכות מכירה הלכה ה' במ"ש טען פירות וכמו שביאר הלח"מ שם וזה דעת קצת מפרשים הביאו הרשב"א בב"מ דף פ"ו ע"ש דסבירא ליה דאין חילוק בין רשות למשיכה דאי לא קני כליו של מוכר ברשות לוקח משיכה נמי לא מהני ולענ"ד קצת ראיה לדבריהם מדקאמר התם א"ל רב הונא בריה דמר זוטרא לרבינא מכדי פירקן קתני מה לי פסק ומה לי לא פסק א"ל פסק סמכא דעתיה כו' ולכאורה משמע דדוקא לבתר דאוקים ליה במתאכלי דתומי קא קשיא ליה הכי והיינו משום דלמאי דס"ד מעיקרא דמטעם קניית כלים דמוכר הוא שמשך בהם הוה אתי ליה שפיר דע"כ לא אמרינן דניחא ליה למוכר שיתבטל כליו אגב הרשות כדי שיתקיים המכר אלא אחר שפסק משא"כ קודם שפסק כיון דבלא"ה אפשר שלא יגמור המקח לכך לא מבטל כליו משא"כ השתא דמוקי במתאכלי דתומי מה בכך שלא פסק כיון דאין כאן דבר חוצץ בין הפירות לרשות לוקח ולכך משני דמכל מקום אין דעת המוכר להקנות דלא סמכה דעתי' והלכך לא מהני מה שהוא ברשות הלוקח כיון שאין כאן דעת מקנה אך כ"ז להי"מ משא"כ לשיטת שאר פוסקים דמשיכה עדיפה מרשות לוקח ולעולם אין כליו של מוכר מעכבין בזה אעפ"י שנאמר דאין המוכר מבטל כלי שלו והלכך לא קני ברשות לוקח מכל מקום מהני משיכה דהוי כאלו משך הפירות עצמן אם כן אף למאי דס"ד דמיירי בכליו דהמוכר מ"מ כיון דפירקן קתני והיינו בין מוכר בין לוקח וכמ"ש רשב"ם גופיה אם כן נמי תיקשי היכי דפרקן לוקח דהוי משיכה מ"ט לא קנה בלא פסק הא אעפ"י שהמוכר לא מבטל כלי דידיה לא איכפת לן בהכי לענין משיכה להנך פוסקים דסבירא ליה דאע"ג דכש"מ ברשות לוקח לא קנה משום דלא מבטל הכלי מ"מ משיכה קנה א"כ ה"ה לענין לא פסק למאי דס"ד מעיקרא אלא ע"כ דמשיכה ורשות שניהם שוים וא"ש כמ"ש ולשיטת הפוסקים דס"ל משיכה מועלת בכש"מ צ"ל דקושי' ר"ה בריה דמר זוטרא לאו אאוקימתא דמר בר רב אשי קאי אלא איידי דמייתי הש"ס הך ברייתא למפשט האיבעי' קבעה הך תיובתא ופירוקא הכא וזה דחוק ולשיטת הי"מ א"ש טפי וכמ"ש: אלא שיש תימה על הרמב"ם ז"ל שלכאורה דבריו סותרים למ"ש פרק י"ג מהלכות מ"א הלכה כ"ג ישראל שמכר יינו כו' ומשמשך קנה כו' בד"א בשמדד הישראל לכליו אבל אם מדד לכלי העכו"ם כו' ולפי מה שכתבתי לעיל בשיטת הרמב"ם דמשיכה בכליו של מוכר לא מהני א"כ קשה דאף בכלי הישראל נמי לא קני משמשך: והנה הש"ך בי"ד סימן קל"ב כתב שם לתרץ דברי הרמ"א דקשיא ליה עליה אחריתי לכך כתב דהרב מפרש הך בד"א בשמדד הישראל לכליו קאי אדסמיך ליה שלא פסק כו' ע"ש ס"ק כ"ד ודבריו תמוהים בעיני דאיך אפשר לפרש כן בדברי הרמב"ם דמסיים בה להדיא ואם מדד ולא לקח דמים אע"פ שפסק דמיו אסורים כו' והביאו הש"ך עצמו בס"ק י"ח ואם כן מבואר להדיא דאע"פ שפסק ואחז העכו"ם הכלי בידו אפ"ה אסור וצריך ליישב דבריו בדוחק דכיון דהמחבר לא סיים בה הכי אם כן אפשר לפרש דבריו כן לפיכך סתם הרב לעיל כיון שיש לפרש דבריו באופן שיסבור כהטור ורשב' אבל פשט לשונו לא משמע כן וצ"ע ועכ"פ מבואר למעיין ברמב"ם דסבירא ליה משיכה מועלת בכליו דמוכר ואם כן הדברים סותרים ובאמת שהרמב"ם והנ"י בב"ב והריטב"א בב"מ הביאו ראיה מש"ס דע"ז שם דקאמר אי דכייל ורמי למנא דישראל ה"נ שאין צריך ליקח הדמים תחלה משום מדמשכי' כותי קניה אלמא דמשיכא מועלת בכש"מ אבל י"ל דהתם נקט הש"ס הכי כי היכי דלא נפשוט מדרב דכש"מ ברשות לוקח לא קני וכמו שפירשו בהנך דחייתא דגיטין אבל למאי דבאמת סבירא ליה דלא קני אפשר דה"ה משיכה נמי לא קני אבל דברי הרמב"ם שפוסק דברי הש"ס דהתם להלכה מבואר מזה דסבירא ליה משיכה מועלת בכש"מ וכן מבואר להדיא מדבריו בפירוש המשנה בע"א וז"ל ואם פסק עמו דמים סמכה דעתו וכשמדד לו הישראל בכלי הישראל ובא הכלי ברשות הנכרי קנה במשיכה כו' ע"ש. וכדי ליישב צ"ל דהרמב"ם מיירי כגון שמודד הישראל לכליו ומשאיל לו גם הכלי או מוכר לו להשתמש בו ולפיכך כשמשך נקנה לו הכלי והיין כאחת משא"כ היכי דאמר לו משוך כלי זו וקני היין שבתוכו או שמשך בפניו דאז לא בעי למימר ליה מידי אפשר דלא מהני כיון שלא שאל לו הכלי לאשתמושי בגוויה רק למשוך ולערות מיד לתוך כליו וכעין זה מחלק הריטב"א רפ"ק דב"מ לענין חצר שאולה הביאו הש"ך סי' קצ"ח ע"ש אך דאכתי קשה דא"כ למה נקט הרמב"ם אבל מדד לכלי העכו"ם כו' דהא אף בכלי הישראל נמי משכחת לה דאסור אם לא השאיל לו הכלי ויש ליישב בדוחק. אך לענ"ד מה שנראה מדברי ה"ה בפ"ד מהלכות מכירה דהרמב"ם סובר דמשיכה לא מהני בכליו של מוכר אינו מוכרח ומ"ש הלח"מ מדנקט טעון של פירות משמע שאינם בכלים אלא הוו מתכלי דתומי נראה כוונת הרמב"ם בזה להמשנה דמשך ולא מדד קנה דאוקימנא מר"ה לסימטא ובש"ס פריך דהא פירות דבר שדרכן להגביה ומשני בשליפי רברבי וזהו דנקט הרמב"ם טעון של פירות וכן מבואר מדבריו פ"ג הלכה ב' שכתב אבל אם היה טעון של אגוזים כו' ע"ש שלענ"ד זה ברור בכוונת הרמב"ם ומבואר למעיין בדבריו בפירוש המשנה גם מ"ש הלח"מ דרבינו סובר לפרש טעמא דפירקן הוא משום רשות בין לוקח ובין מוכר ליתא לענ"ד דהרי הרמב"ם כתב להדיא פרקן הלוקח והכניסן לתוך ביתו אלא דלא משמע ליה לפרש שהפסיקה היה קודם המשיכה וא"כ כלתה ליה משיכה קודם הקני' וכמ"ש ה"ה ולכך הוצרך לפרש מטעם הרשות ודלא כי"מ שהביא הרשב"ם ומה שהקשה הלח"מ בהא דהצריך הרמב"ם מדידה כתבתי במקום אחר: וגם מ"ש דלשיטת רש"י דמשיכה לא קני בעכו"ם אין הישראל מתחייב באחריות אחר העיון ליתא שהרי גבי שומרים נמי בעינן קניה להתחייב באחריות כמבואר בש"ס ופוסקים והרי הר"ן ריש פ"ק דפסחים פירש שיטת רש"י אהא דהפקידו אצלו זקוק לבער דכיון שקבלו ברשותו כמאן דקביל עליה אחריות דמי וכדאמרינן בב"ק כנוס שורך ברשותי חייב כו' אלמא דגם הישראל מכותי שייך חיוב אחריות ובשלמא מחמת דאין דין שומרים לעכו"ם משום דכתיב לרעהו אין להקשות דרעהו ל"ל דבלא"ה לא משכחת לה שומרים כלל די"ל דרעהו למעוטי הקדש אתי והא דבמכילתא קאמר למעוטי עכו"ם היינו כמ"ד מעות קונה בישראל ואם כן משיכה קונה בנכרי כמבואר בש"ס משא"כ מהר"ן לשיטת רש"י קשיא וצריך לומר דבלא"ה קשה על הר"ן דהא אין דין שומרים לעכו"ם וצריך לומר דסבירא ליה דפשיעה עכ"פ חייב כשיטת הרמב"ם וסבירא ליה כדעת האומרים דבאחריות פשיעה נמי חייב לבער ולפי זה יש לומר דאע"ג דמשיכה שאינה מועלת במקח לא מהני לחיוב אחריות היינו אחריות דאונסין אבל אחריות דפשיעה איכא עליה ובלא"ה נמי הך דהפקידו אצלו דנימא דבסתמא הוי כקיבל אחריות אינה רק אחריות דש"ח דהיינו פשיעה (וכ"ש לדעת הרא"ש דסבירא ליה דגבי שומרים אין צריך משיכה רק כיון שנסתלקו הבעלים משמירתה מוטל עליו לשמור אתי שפיר טפי) ובאחריות פשיעה חייב אף שאינו קנין. וכן נראה ממה שמבואר בח"מ סי' שצ"ו בלסטים שהוציאו הבהמה כדי לאבדה אעפ"י שלא קנאו אותה להתחייב בשמירת נזקין כיון שלא נתכוונו לזכות בה מכל מקום אם נאבדה פטור כיון שהוציאוה בידים ע"ש בסמ"ע ס"ק ו' והטעם נראה שבפשיעה עכ"פ חייבים וכיון שנאבדה על ידי שהוציאה למקום שאינה משתמר ובפשיעתו נאבדה חייבים ולפי"ז אף לרב אחא דסבירא ליה בר"ה לא קנה מכל מקום חייב באחריות שע"י פשיעה וכ"ש היזק בידים ולפי זה יש לתרץ מה שהקשיתי לעיל דלרב אחא לא הוה פריך מידי לרבי יוחנן דסבירא ליה שמיה אגד דכיון דשדינהו בנהרא מיירי י"ל דאפקיה לר"ה ולא קני כלל עד דשדיה ולפי מ"ש י"ל דאף דאפקיה לר"ה הרי נתחייב בפשיעה ואם כן קמא קמא דנפק נתחייב בפשיעתו וכשאיבדו בסוף אף שהיה בחיוב שבת חייב דעל כל דבר פשע שעושה אח"כ מתחייב וכמש"ל לענין אונסין ולפי זה הדק"ל על הרמב"ם שכתב גבי כיס ואיבדו שם משמע בפשיעה אם כן הו"ל לבאר דבנסכא