בית אפרים קמד

משום הואיל ויכול לנתקו וזה לא נאמר רק באוחז בגוף החפץ משא"כ בזה שלא ידבק בידו מאומה מגוף הנסכא רק שיכול לנתקו ולמשכו לחוץ ע"י תפיסתו בכיס וזה לא אמרינן כמש"ל מה שא"כ בס"ד דבמעות מיירי פריך שפיר איסור גניבה קדים וא"ל דהו"ל משיכה בכליו דמוכר ז"א דגוף הכיס אע"פ שמקצתו בפנים מכל מקום מאחר שזה תפוס ועומד בכיס עצמו במשיכה מקצתו סגי ליה וקני ליה ומשיכה בכליו דידיה מיקרי וקני להמעות שיצאו לחוץ ושפיר פריך איסור גניבה קדים. אמנם לפמ"ש לעיל דהש"ס דשבת אליבא דרבינא י"ל בפשיטות הא דמוקי בנסכא אע"ג דבמשיכה מקצת סגי היינו כשמשך למקום שהמשיכה מועלת כגון סמטא משא"כ במשך לר"ה כיון דאינה משיכה לענין קנין כלל רק דלרבינא מהני לענין אונסין וזה דוקא במשך כולו לר"ה ולא מקצתו וכן מבואר בדברי הרשב"א בשבת שם דאף דנימא דכליו של מוכר היכא דלא משתקיל ליה נמי קנה במכר מ"מ לענין אונסין דמחייבינן אף בדאפקיה לר"ה ודוקא היכא דאי בעי שקיל ליה ע"ש ואם כן יש לומר דה"ה שצריך למשוך עכ"פ כולה. ועוד יש לומר דהא דסגי במשיכה מקצת היינו דוקא מרה"ר לרשות המועיל משא"כ כשהוא ברשות המוכר אמרינן זיל בתר איפכא כיון שמקצתו ברשות המוכר אין משיכה זו מועלת: ועכ"פ מ"ש דהרמב"ם סבירא ליה לפסוק כרב אחא דבעינן קנין המועיל לענין אונסין וכמ"ש בפירוש המשנה ולכך כתב שהוציאו לר"ה ואיבדו שם דמטעם היזק אתינן עלה הוא נכון וצ"ע בדברי הרמב"ן במלחמות שכתב דשדינהו בנהרא מיד כגון ששלשל ידו כו' וכאוקימתא דמוקי לה בכתובות כו' דלכאורה אין צריך לזה וכמ"ש הרמב"ם שהגניבה וההיזק באים כאחד עם איסור שבת וכן מוכח שהוא דעת הטור שהרי כתב בסימן שנ"א דההוא דהגונב כיס אוקימתא דרב אשי כגון ששילשל ידו למטה מג' והיינו משום דס"ל דבר"ה לא קנה וכמבואר ג"כ בסמ"ע והיינו משום דהטור לא מיירי באיבדו מיד ולכך הוצרך לאתויא אוקימתא דרב אשי וכ"כ בש"מ ב"ק בשם הר' יונתן ז"ל וכן משמע שם לשיטת הרא"ש ז"ל וכן באגודה בב"ק נראה דסבירא ליה דהך דרבינא פליגי אדאביי ורבא וכוותייהו קי"ל אך בכתובות שינה את טעמו והביא דברי התוספות בשם ר"י דלאונסין קנה (וצ"ע שגם בב"ק כתב בשם ר"י וצריך לומר שהוא הריצב"א) ולענ"ד דאף הר"י מודה להלכתא כרב אחא כיון דהוי קולא לנתבע וכמש"ל שמבואר בב"ק פ' השואל דפסקינן כה"ג כמאן דמיקל ומ"ש התוספות בב"ק דלא שייך הכא הלכה כרבינא לקולא הפשט מבואר דלגבי מאי דפליג אאביי ורבא אין לומר כן וכן מבואר בשיטה מקובצת בשם הרא"ש ז"ל ואם כן כיון דמגדולי הפוסקים מבואר דסבירא ליה דקנין גמור בעינן להתחייב באחריות והכא דכליו של מוכר ברשות מוכר הוא ואינו קנין כלל ואפילו לקנין ר"ה אליבא דרבינא לא דמי וכמש"ל משם הרא"ה ז"ל וא"כ בנ"ד לא נתחייב באחריות החמץ כלל אפילו אם היה של ישראל וק"ו שהוא של עכו"ם ושרי בהנאה: אך לכאורה י"ל דאין זה כליו של מוכר ברשות מוכר דע"כ לא מיקרי ברשות מוכר אלא כשלא הגביה אבל הכא שהגביה אין זה רשות מוכר כ"א רשות לוקח וכדאמרינן בכתובות דף ל"א מה הגבהה דאתי לרשותי' כו' ואף דלהרמב"ם ודעימיה אין משיכה מועלת בכש"מ מכל מקום הכא י"ל דגם הכלי לא מיקרי כליו דמוכר כיון שע"י ההגבהה נתחייב באונסין אף על הכלי ולכאורה היה אפשר לומר כיון דזה שגנב היי"ש לא נתכוון על גניבת הכלי כלל ממילא דאין חיוב אונסין על הכלי אך דז"א דהא עכ"פ הוא על הכלי שואל שלא מדעת דקי"ל גזלן הוא ומתחייב באונסין וכן משמע בגיטין דף נ"ב דקאמר מנסך מדאגביה קניה כו' ולכאורה קשה דהא הכלי שהיין בתוכו לא עלה על לבו לגזול אותו רק שרצה לנסך היין שבתוכו ואם כן לא קנה היין לאונסין כלל שהרי בתוך כליו דנגזל הוא ודוחק לומר דהא דקאמר מדאגביה קניה היינו ע"י שכשוך ידו בגוף היין עצמו דאין זה במשמע אלא נראה הטעם כמ"ש דעכ"פ הוי גזלן על הכלי ג"כ שהרי הוא שואל שלא מדעת וכמבואר בסימן רצ"ב דמשעה שמשמש בה חייב עליה משום שואל של"מ אע"פ שהוא תשמיש שאינו מחסרו וכדאמרינן בב"ב דף פ"ח כיון שנטל הצלוחית מיד התינוק למוד בה לאחרים כו': אמנם נלענ"ד כיון דכלי זו ששפך בה הוא כלי שאין הבעלים מקפידין על תשמישן לא הוי אף שואל של"מ ע"ש בסימן רצ"ב בסמ"ע ס"ק ד' ובש"ך ס"ק א' ואע"ג דעכ"פ לא עדיף משואל מדעת דחייב באונסין מכל מקום נראה דמה שהוא שואל על הכלי אין בו מועיל שיקנה על ידו מה שבתוכו אף להתחייב באונסין ודוקא אם נעשה גזלן עליה אמרינן דקונה לענין אונסין משא"כ בזה שהחיוב של האונסין הוא מצד אחר לפי שכל הנאה שלו אין ע"ז שם קנין אף לענין חיוב אונסין ומכ"ש לפי דעת רוב הפוסקים דקי"ל כר"פ בפרה שאולה וטבחה בשבת דפטור דלא רמו עליה תשלומין משעת שאלה אלא משעת אונסין ואילך ע"ש וא"כ פשיטא דלא מהני בזה מה שהכלי שאול בידו לקנות בו מה שנתן לתוכו לחיוב אונסין כיון דכל זמן שהכלי בעין לא חל עליו שם חיוב אונסין כלל רק עד שעת האונס ממש ועיין בסימן שמ"א ונראה ברור דבכה"ג שהוא כלי שאין בעלים מקפידין על תשמישו ולא היה בדעתו לגנוב ולגזול אותו לא קני ביה מה שבתוכו לאונסין כיון דבמקח כה"ג לא קני אף ברשות לוקח כמבואר בח"מ סימן ר' סעיף ה' דאפילו אמר לו זיל קני לא קנה אע"ג דכיון דאמר לו זיל קני גלי דעתיה שאינו מקפיד על הנחתן בכלי לא מהני ע"ש בסמ"ע ס"ק י"א: אבל אחר העיון הא ליתא דבנ"ד שפיר הוי קניה לענין מכירה שהרי אנן קי"ל דמשיכה מועלת אף בכלי של מוכר וא"כ ה"ה הגבהה אף בכליו של מוכר וברשותו שהרי התוספות בב"ב דף פ"ה ילפי דמשיכה מהני מדקתני ברשות מוכר לא קנה עד שיגביהנה או עד שיוציאנה מרשותו ומוקי לה בכליו דמוכר וא"כ מוכח להדיא בפשיטות דהגבהה מהני אף ברשות המוכר ובכליו וכ"כ רבינו ירוחם נתיב י' ח"ב להדיא דהגבהה מהני ומביאו ב"י סימן ר' ואם כן בנ"ד כ"ע מודו שנתחייב באחריות רק להנך דסבירא להו דמשיכה אין מועלת בכליו דמוכר וא"כ ה"ה הגבהה ולדבריהם צריך ליישב ההיא דברשות מוכר כו' ועיין ברמב"ן ובש"מ ב"מ דף ט'. זולת לדעת רש"י דסבירא ליה דבעכו"ם אין משיכה קונה ואין חילוק בין עכו"ם מישראל או ישראל מעכו"ם כמבואר בש"ך ח"מ סימן קצ"ד ואם כן ישראל מעכו"ם לא קנה אף בהגבהה כ"א בכסף דוקא וכיון דבמכר אין הגבהה קונה אף לענין חיוב אונסין אף במשיכה והגבהה לא מתחייב באונסין וכן נלענ"ד שהוא שיטת רש"י בע"א דף ע"א דמייתי ראיה דמשיכה בכותי אינו קונה מדאמר רחב"א אמר ר' יוחנן בן נח נהרג על פחות מש"פ ולא ניתן להשבון ואי אמרת משיכה אינו קונה אמאי נהרג כו' פירש"י הא לא קניה וכל היכא דאיתי' ברשותי' דישראל הוא והקשו התוספות דהא ישראל נמי קני לאונסין אף שאינה קניה להיות שלו וה"נ כותי לענין חיוב מיתה ולפי מ"ש א"ש דאף בישראל לא קני לאונסין אלא היכא דבמקח כה"ג קני וכיון דבמקח בעכו"ם כה"ג לא קני אף לענין חיוב מיתה נמי לא קני ולא מידי עביד דאכתי ברשות ישראל הוא לגמרי אך י"ל דקושית התוספות א"ש לשיטתם דהר"י בעל התוספות לשיטתו דס"ל אליבא דרבינא לא בעינן קניה גמורה להתחייב באונסין והתם רבינא הוא דמקשה לרב אשי מהך דב"נ נהרג כו' ושפיר הקשו דלשיטת רבינא אע"פ שאינו קניא גמורה קונה להתחייב באונסין אבל באמת רש"י מצי סבר כשיטת הריצב"א בכתובות ובבא קמא דרבינא ס"ל משיכה בר"ה קונה אף במכר ולעולם קניה גמורה בעינן ומקשה שפיר לרב אשי ועוד י"ל דרבינא מקשה לרב אשי לשיטתו דמוקי בכתובות כגון שצירף ידו כו' והיינו משום דסבירא ליה דקניה גמורה בעינן וגם מה שהקשו שם על רש"י דפירש לא ניתן להשבון היינו דקים ליה בדרבה מיניה (וברש"י שלפנינו לא נמצא כן) וכתבו ולא נראה דא"כ לא יתחייב כותי לשלם גזלו בשום ענין לכאורה ז"א דהא אף דקים ליה בדרבה מיניה חייב לשלם גזלו כשהוא בעין ומצאתי בעירובין דף ס"ב שכתבו התוספות להיפך דא"א לומר דפטור משום קלב"מ דהא אף בישראל כשהוא בעין חייב להחזיר כדאיתא פרק בן סורר אבל גם בזה י"ל דרש"י לשיטתו דס"ל בסנהדרין שם דאף כשאיבדו אחר שיצא מהמחתרת פטור ולא אמרינן דהוי כפקדון גביה וא"כ ע"כ לומר כשיטת הרז"ה שם דחומרא בעלמא הוא דרמי רבנן עליה דנהדר כשהוא בעין וההוא דב"נ נהרג ולא ניתן להשבון היינו מדאורייתא