בית אפרים קמב

תיקשי מאי פריך לא תגנובו ל"ל דנילף מרבית ואונאה ומאי קושיא דהא אכתי איצטריך לאסור גניבת כותי וכמו שהקשה מהרש"א שם על התוספות לענין גזל וגם דלכאורה קשיא לפי הצריכותא דעביד רבא דאי כתיב אונאה ה"א משום דלא ידע דקמחיל וא"כ מאי פריך בבכורות אונאה מבעיא הא באונאה יש טעם לאסור משום דלא ידע ומחיל משא"כ בגזל דמייאש ומחיל אבל לפי מה שכתבתי דבין בגניבה בין בגזל ליכא לאו רק דמואכלת את העמים ילפינן איסורא אם כן גזל וגניבה שוין ומאן דסבירא ליה מותר לא דריש קר' דואכלת אם כן ממילא גם גניבתו מותרת ופריך שפיר אונאה מבעיא דשרי כיון שהוא דרך מקח וממכר: והנה הרמב"ם פ"ב מהל' גניבה כתב הגונב את הכותי אינו משלם אלא הקרן בלבד שנאמר לרעהו ולא לכותי. ונראה מזה דמדאורייתא מחויב בקרן עכ"פ וכן בפרק י"ג מהל' מכירה כתב הכותי אין לו הוני' שנאמר איש את אחיו וכן בפרק ג' מהל' גניבה הל' י"ג כתב גנב את הכותי או הקד' אינו נמכר על הקרן אלא הרי זה חוב עליו עד שיעשיר ולא מסתבר למימר דהיינו מדרבנן כמבואר לכל מעיין וא"כ מוכרח דבגניבת עכו"ם מחויב לשלם מדאורייתא. ואמנם גם בגזילה יש להוכיח שדעת הרמב"ם דאסור מדאורייתא שהרי בפרק ז' מה' גזילה כתב שהגוזל לעכו"ם ונשבע פטור מחומש שנאמר וכחש בעמיתו אלמא שחייב בקרן דהא כפירת ממון בעינן אמנם לפי מ"ש בנודע ביהודה דאע"ג דנימא דצריך להחזיר מדאורייתא מטעם דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני מ"מ כל שאין החפץ בעין בודאי א"צ לשלם וא"כ י"ל דהכא בגזלה קיימת מיירי מ"מ הלא דבריו לקוחים מהתוספתא וא"כ תיקשי מהכא לאביי דס"ל דאי עביד מהני וכן צ"ע ממה דממעטינן לעכו"ם מדין שומרים מדכתב רעהו כמבואר פ"ב מהל' שכירות ובח"מ סי' ש"א ותיפוק לי' דאפילו גנב או גזל אצלו אין מחויב להחזיר לו מדאורייתא וכן מוכרח מש"ס דבכורות דף י"ג דקאמר לעמיתך אתה מחזיר אונאה ואהא פריך התם הניח' למ"ד גזלו אסור כו' ולפי לישנא דנקט לענין חזרת האונאה אפילו למ"ד גזלו אסור מי ניח' אלא ע"כ דאי לאו דמיעטי' קרא ה"א דצריך להחזיר ג"כ ודוחק לומר דהיינו לרבא דס"ל אי עביד לא מהני דהא משמעות הסוגי' שם דאזל' אליבא דאביי דמשני התם בדיניהם שפסקה להם תורה כו' ועוד דבש"ס דתמורה דחיק למצוא איכא בינייהו בין אביי לרבא וה"ל למימר נ"מ גזל עכו"ם (ויש לדחות דאיכא לאשכוחי עוד נ"מ טובי ע"ש) וגם קשה דלכאורה הרמב"ם פוסק כאביי כמ"ש המ"ל בהל' מלוה ולוה שמהתם יפה הכריח כן מדברי הרמב"ם אבל באמת ליתא כמ"ש המ"ל שם וכן מוכח מהרמב"ם בדוכתי טובי שפוסק כרבא ואין כאן מקומו: והנה מדברי ה"ה פ"ז מהל' גניבה נראה שהגוזל מכותי עובר בל"ת שהרי הרמב"ם שם הל' ח' כתב וז"ל אחד הנושא והנותן עם ישראל או עם העכו"ם אם מדד ושקל בחסר עובר בל"ת וכתב ה"ה דין גזל העכו"ם שהוא אסור כבר ביארתיו פ"א מהלכות אלו וכבר נתבאר שהמשקל הוא כגזל וא"כ משמע להדיא דסבירא ליה דעובר בל"ת ועיין בטור סימן רל"א והרמב"ם אוסר גם להטעותו בחשבון ויליף לה מוחשב עם קוניהו וכלל העולה שפשוטי הדברים מראין שגזל וגניבת עכו"ם דאורייתא וחייב להחזיר וכן נראה גם כן מש"ס דב"מ פרק המקבל גבי עושק שכר שכיר דכותי: ולפי"ז בנ"ד שפיר הוי חמץ של ישראל שעבר עליו הפסח דמדאגביה נתחייב באחריותו ובכאן א"ל דאין דין שומרים לעכו"ם משום דדוקא היכא דמדין שמירה אתינן עלה וכיון דכתיב רעהו מפטר משא"כ גבי גזל אם נימא דמתחייב בהשבה אלמא אע"ג דלא מקיימינן ביה וכיחש בעמיתו מכל מקום והשיב את הגזלה אשר גזל קרינן ביה ואם כן אית לן למימר נמי דכעין שגזל יחזיר ומתחייב באחריותו ועוד דאף בשומרים מבואר בסימן ש"א דעת הרמב"ם דחייב בפשיעה והסכים לזה הש"ך ומבואר בא"ח די"א דאף באחריות פשיעה לחוד חייב לבער ואין להאריך בזה כי לענ"ד אין זה תלייה בדין שומרים ואם חייב בהשבה חייב באחריות ואם נימא דאין צריך להחזיר א"כ לא שייך חיוב אחריות ולפי זה אפשר כיון דחמץ שע"ע הפסח דרבנן אית לן למיזל לקולא ולמימר דא"צ לשלם ואין כאן חיוב אחריות ודידיה נמי לא הוי כיון דקי"ל אי עביד לא מהני אם כן כל זמן שהוא בעין לאו דידיה הוא ומחויב להחזירו אלא שכבר הוכחתי דהא ליתא דאם נתחייב בהשבה אפילו אינו בעין נמי חייב ועוד דאיכא ספק ספיקא להחמיר חדא דלמא כדעת מהרש"ל הביאו הש"ך סימן שנ"ט וא"כ הוי דידיה ממש ואת"ל דאסור מן התורה שמא מתחייב הישראל באחריות והוי כדידיה ואסור וצ"ע אם נאמר בזה דכיון שאלו היה תובעו עכו"ם בדיני ישראל אי הוה מגניב או מתביד לא היה מחויב לשלם כיון דיכול לומר קים לי שאיני מתחייב לשלם אם כן שוב מיקרי לא נתחייב באחריותו כלל וכיוצא בזה איתא בפוסקים בדוכתי טובי ועדיין צ"ע: ואמנם לכאורה יש לצדד בנ"ד ולומר דאף בישראל כה"ג לא נתחייב באחריותו כלל שהרי לקח אחת מהכלים שנמכרו לנכרי וא"כ אף דהגביה מכל מקום במכר כה"ג קי"ל דכליו של מוכר ברשות מוכר לא קנה ובגזל נמי לקנות להתחייב באונסין צריך שיקנה באחת מדרכי הקניות וכמ"ש התוספות בב"ק דף ע"ט דלא מתחייב באחריות דאונסין אלא במקום הראוי לקנות וכ"כ בהגהת אשר"י שם ואף לפי מ"ש התוספות בכתובות דף ל"א בשם ר"י דאביי ורבא לא פליגי ארבינא משום דאינו קונה לגמרי אבל מכל מקום מתחייב באונסין מ"מ הא רב אחא פליג עליה וסבירא ליה קנין גמורה בעינן וקי"ל כרב אחא כיון דמיקל לנתבע וכמש"ל שמבואר בפוסקים לענין פשיעה בבעלים וכ"כ הרמב"ם בפה"מ בב"ק שם שהגנב לא יקרא גנב עד שיביא דבר הגנוב לרשותו ויקנה אותו בדרך מדרכי קניית המטלטלין וכן פירש הסמ"ע בסימן שמ"ח ס"ק ח' עיין שם אבל מדברי הטור והמחבר שם שכתבו סתמא שמשכה חוץ מרשות בעלים א"כ אפשר דסבירא ליה דאפקה לר"ה נמי מהני כרבינא דס"ל הכי בכתובות אך מדברי הרא"ש פרק הכונס גבי ולסטים נמי שהכישוה כתב דאע"ג דגזלן לא קני במשיכה דמאן א"ל למשוך מכל מקום כיון שעשה לה דבר הקונה במקח וממכר והוא עתה ברשותו חייב בשמירתו (ומ"ש דלא קני במשיכה ר"ל לקנות להיות שלו) מבואר דסבירא ליה גם כן שדבר הקונה במו"מ היא המחייבתו בשמירתה ואף שיש לדחות נ"ל פשוטי הדברים כמ"ש. וגם הלבוש סימן שצ"ו שכתב טעמא מפני שקנאה במשיכה ר"ל לענין חיוב אונסין ונסתלק מעליו השגת הסמ"ע שם ס"ק ה' וכן פוסק מהרש"ל ביש"ש פ' מרובה סימן ל"ב דמשיכה לסימטא בעינן אבל לכאורה צ"ע שהרי הרמב"ם פ"ג מהלכות גניבה כתב וז"ל כיצד כו' או שגנב כיס בשבת והיה מגררו עד שהוציאו מרשות בעלים שהוא רה"י לר"ה ואבדו שם פטור מן התשלומין שאיסור שבת ואיסור גניבה והיזק באין כאחד עכ"ל ובש"ס דכתובות פריך אברייתא דהגונב כיס כו' דאפקיה להיכא אי לר"ה איסור שבת איכא איסור גניבה ליכא דאפקיה לצדדי ר"ה ואליבא דר"א ר"א מתני הכי רבינא מתני דאפקיה לר"ה ובר"ה נמי קנה כו' וא"כ הרמב"ם שכתב דאפקיה לר"ה והיינו כאוקימתא דרבינא והרי הוא פוסק כאביי ורבא דמשיכה לא קנה בר"ה ומוכרח לומר דשפיר מתחייב באונסין אע"פ שאינו קונה לענין מקח וממכר וסותר דבריו שבפה"מ. ולדחוק ולומר דסבירא ליה כהרא"ה דכתובות דאף ע"ג דלא נהירא ליה לחלק בין קניה דלענין אונסין ובין קני' דלענין מכירה ממש מ"מ כתב די"ל דרבינא מודה דמשיכה לא קניה בר"ה רק דכה"נ שמוציאו מרשות הבעלים לרשות שאינו שלהם בלי דעתם בכה"ג קניה בר"ה ואם כן הרמב"ם בפירוש המשנה לא מיירי לענין משיכה לר"ה רק לענין שאר קניות אבל לשון הרמב"ם שכתב עד שיביא דבר הגנוב לרשותו מבואר שאינו כן וגם בנ"י פרק מרובה כתב דאף דמשיכה אינו קונה בר"ה היינו דוקא לקנות אבל להתחייב באונסין חייב וא"כ לפי דברי הרמב"ם והנ"י בנ"ד י"ל דאף דכליו של מוכר ברשות מוכר לא קנה מכל מקום כיון שנתכוון לגוזלם מתחייב באונסין. אלא שלכאורה יש לי לתמוה על הרמב"ם פ"ג מהלכות גניבה הנ"ל שהרי בשבת דף צ"א פריך מהך ברייתא דהגונב כיס כו' על ר' יוחנן דקאמר אגד כלי שמיה אגד א"כ איסור גניבה קדים לאיסור שבת ואוקמא בדנסכא וליכא שנצין. וגם הלח"מ פ"ג מהלכות מכירה הקשה דאמאי לא כתב הרמב"ם אוקימתת הש"ס דב"ב דמיירי בכיס גדול שאין דרכו להגביה. לכך נלע"ד דאדרבא מזה מוכרח