בית אפרים קמא

שאלה לז שאלה א' מכר חמצו לא"י במרתף ובתוך הפסח הלך א' מאנשי הבית למרתף והוציא ברזא מחביות י"ש ושפך ממנו אל כלי אחד והעמיד אותו שם בזויות אחת מקום מוצנע כדי לשתות ממנו אחר עבור חג הפסח ואחר הפסח שחזר הנכרי ומכר המרתף לישראל מצא הבעה"ב הכלי ונתוודע הדבר ועתה עמד השואל ושאל מה דינו של י"ש זה דאולי יש איסור מטעם מדאגבי' קני' ונתחייב באחריות דחייב לבער: תשובה מתחלה נדון שיש לצדד בדבר שאין כאן אחריות על הישראל כלל שהרי התוספות בפסחים דף כ"ט הקשו על הא דקאמר רב אחא בר יעקב ר"י יליף שאור דאכילה משאור דראיה ופרש"י ומותר חמצו של עכו"ם אף באכילה אף תוך הפסח וע"ז הקשו דהיאך אפשר שלא יהא שלו בשעת אכילה דאם גזל מן העכו"ם הרי חייב באחריותו ולא גרע מחמץ שחייב באחריותו דהוי כשלו עכ"ד והנה במג"ש השיב על קושית התוס' וכ' דלשיטת הרמב"ם דסבירא ליה דכל שהעכו"ם אלם וכופהו לשלם אף אם לא קיבל הישראל אחריות חייב לבער ולפ"ז ה"ה בכותי חלש שאינו יכול לכופהו אף אם קיבל עליו אחריות אינו חייב לבער ע"ש ולדבריו בפשיטות איכא למימר שגנב מהעכו"ם בלי ידיעתו ואין מי שיכופנו לשלם אינו חיי' לבער וא"כ שרי בנ"ד. אבל הדברים מתמיהים דהרי בפסחים דף ה' קאמר אין לי אלא בנכרי שלא כיבשתו נכרי שכיבשתו מנין כו' ופריך הש"ס כלפי לייא דנכרי שכיבשתו מסתבר טפי לאיסורא ומשני איפוך רבא אמר כו' ולפי דבריו בנכרי שכיבשתו באמת יותר נקל להתיר מטעם דאין קבלת אחריות של הישראל כלום. וכן מבואר ברמב"ם גבי אם לא קיבל אחריות כ' ואפילו גר תושב שיד ישראל שולטת עליו הרי דנקט לשון אפילו גבי אם לא קיבל אחריות אבל להתיר בקיבל אחריות אלא שאין העכו"ם אלם לכוף לישראל לא אשתמיט בשום פוסק למימר דבכה"ג שרי. וכדי לתרץ שיטת רש"י ז"ל היה נלענ"ד דרש"י לשיטתו דפירש בריש לולב הגזול סתם כותי גזלי ארעת' נינהו ושמא אותו הקרקע גזל הכותי מישראל ותמהו עליו דאפילו בכותי נמי הא קי"ל גזל עכו"ם אסור ובשו"ת שער אפרים סימן ב' כ' דדעת רש"י דגזל עכו"ם אין איסור רק מדרבנן וכ"כ לפרש דברי הרמב"ן במלחמות שכ' דגזלי ארעת' מכותי ומצוה הבא בעבירה ליכא כו' ע"ש ולענ"ד יש לתמוה דהא הך שמעתא דאוונכרי רב הונא קאמר לה ורב הונא בהדיא קאמר בב"ק דגזל כותי אסור משום שנאמר ואכלת את העמים כו' וכן מצאתי בכפות תמרים בר"ה דף כ"ח ובשו"ת נודע ביהודא סי' פ"א ששניהם לדבר אחד נתכוונו לתרץ דעת הרמ"א באה"ע סימן כ"ח (ע"ש שכ' עוד דאע"ג דהרמב"ם כתב שאם גזל מחזיר היינו משום דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ואם כן לא קנה הגזל כלל אבל אם כבר אכל הגזל ודאי שאינו חייב לשלם ומאי דהוה הוה ע"ש ולפ"ז פשיטא דאי מגנב או מיתבד אין עליו חיוב אחריות כיון דלא שייך בזו מצות השבה) ואם כן לפ"ז שפיר פרש"י דוקא משום חשש גזל ישראל נגעו ביה דמחמת גזל דעכו"ם אין לחוש כיון דאין צריך להחזיר רק מדרבנן מפני חילול השם וכיון שהוא עצמו לא גזל מהכותי רק שיש לחוש שמא קונה משדה שגזולה מעכו"ם ובכה"ג ודאי דאף מדרבנן אין צריך להחזיר והיינו נמי טעמא דליכא משום מצוה הבאה בעבירה ואע"ג דגזל כותי אסור כמ"ש המג"א סימן תרמ"ז משום דאין חיוב להחזיר דאורייתא ולפ"ז מתרצא נמי קושית התוספות דפסחים משום דאף דגזל מכותי לא נתחייב באחריותו ואי מגניב או מתביד לא בעי לשלומי ואפ"ה לאו דידיה הוא כיון דקי"ל גזל כותי אסור ולפ"ז בנ"ד היה לנו מקום להתיר מטעם זה כיון דאין הישראל מתחייב באחריות איברא שצ"ע שהרי הרמב"ם פרק א' מהלכות גזילה כ' אסור כו' וכ' הכ"מ וז"ל ודייק רבינו לכתוב אסור ולא כ' שעובר עליו בל"ת לומר שאין איסור זה מן התורה עכ"ל וכן משמע מדברי רש"י בסנהדרין שהביאו הפוסקים ז"ל ואם כן אף לפי מה שכתב המג"א סימן תרל"ז בשם ספר יראים לא מיקרי לכם מכל מקום הכא ודאי שעובר עליו וכמ"ש התוספות דלא גרע מקיבל עליו אחריות וה"נ הרי מצוי בידך הוא ועובר משום לא ימצא: והנה הדבר ברור דאיכא מ"ד דאסרו גזל מדאורייתא כדקאמר בב"מ גבי פועל בכרם פריך הניחא למ"ד אסור וכן בבכורות דקאמר למעוטי מאונאה פריך הכי וכן מוכח בדוכתי טוב' וכוונת הכ"מ דהרמב"ם לדינא פוסק דאין איסור רק מדרבנן ובזה נ"ל ליישב מה שהקש' הלח"מ פרק י"ב מהלכות שכירות על הרמב"ם שכ' רעך ולא של הקדש והרי בש"ס אמרינן רעך למעוטי עכו"ם ופריך הניחא למ"ד גזלו אסור היינו דאיצטרך קרא למשרי פועל אלא למ"ד מותר פועל מבעיא ומשני מוקים לה רעך ולא של הקדש וא"כ הרמב"ם דפסק גזלו אסור לא ה"ל לאוקמי רעך אהקדש ע"ש מה שתירץ והניח בצ"ע למה לא כתב הדין דבכרם כותי מותר ליתן לכלים ולדעת הכ"מ לק"מ כיון דהרמב"ם פוסק דאין איסור רק מדרבנן א"כ שפיר מוקי רעך ולא של הקדש דמדאורייתא לא צריך קר' אעכו"ם כקושי' הש"ס פועל מבעיא ואפ"ה שפיר השמיט הרמב"ם ולא כ' שמותר ליתן לכלים כיון שבאמת אסור מדרבנן וקרא ליכא למשרי כן נלענ"ד נכון אבל לדעת הסוברים דהרמב"ם מדאורייתא אסר לה לגזל העכו"ם קושית הלח"מ במקומה עומדת ואפילו למאן דיליף איסורא מקרא דואכלת את כל העמים מ"מ תיקשי דלמא רעך למעוטי כותי בזמן שאין מסורים בידך אפילו מותר ליתן לכלים. והנה בנ"י בב"מ אהא דקאמר רעך ולא של הקדש כתב וז"ל מהכא שמעינן דגזל עכו"ם אסור מדלא אמרינן איפכא רעך ולא של נכרי דרעך הוא דואל כליך לא תתן הא בשל עכו"ם תן וכבר תמה עליו מהר"מ מטיקטין ומעדני מלך דבש"ס מבואר איפכא ולענ"ד נראה מזה דהוה גריס איפכא הניחא למ"ד מותר אלא למ"ד אסור מאי איכא למימר ואהא משני דמוקי לה רעך ולא של הקדש והשתא ניחא שזה היה גירסת הרי"ף והרמב"ם ונסתלקה קושית הלח"מ ועיין בש"ך ח"מ ריש סי' של"ז שכ' רעך ולא של הקד' וה"ה של כותי לא למאי דקי"ל גזל עכו"ם אסור כן הוא בש"ס עכ"ל ודבריו תמוהים דמדמה עכו"ם להקד' ובאמת בשל הקדש אפילו ליתן לתוך פיו אסור ולפי מה דקי"ל גזל עכו"ם אסור אפילו לכלים מותר אם נימא רעך ולא של כותי כדקאמר בש"ס היינו דאיצטריך למשרי פועל וכמבואר ברש"י שם ואולי סבירא ליה לפרש כמ"ש בשיטה מקובצת בשם הריטב"א ז"ל שכ' וז"ל הניחא למ"ד אסור פי' איכא למימר דה"נ לא יאכל דאחשביה רחמנא כגזל כיון דאיהו לאו בר מצוה הוא כו' ומדבריו נראה דלא גריס היינו דאיצטריך קרא למישרי וא"ש דברי הש"ך אבל צ"ע דהאיך כ' דכן הוא בש"ס נגד פירש"י ז"ל וגם בסנהדרין דף נ"ז כתב רש"י דבכה"ג אין סברא כלל לאסור בכותי דמי איכא מידי דלישראל בישראל שרי ולכותי אסור: והנה לדעת האומרים דבגזל לא עבר בלאו נראה דה"ה בגנבה דבגזל סמיך ליה רעך ובגניבה כתיב לא תגנובו ולא תכחשו ולא תשקרו איש בעמיתו ומשמע מפשטיה דקרא דאיש בעמיתו אכל הני דלעיל מיניה קאי (ולישנא דבעמיתו משום דלא תכחשו ולא תשקרו נקט אע"ג דלענין גניבה שייך לומר מעמיתו ומצאתי בריטב"א חולין דף צ"ד ע"ב שכ' דמלא תגנובו ילפינן דאסור לגנוב דעת הא"י וכי כתיב בסיפא דקרא איש בעמיתו אלא תכחשו ולא תשקרו קאי במקום שאין חילול השם ודיקא נמי דלא כתיב מעמיתו או לעמיתו והיינו נמי דיהבינן אתנחתא בלא תגנובו) וגם בגניבה אין איסור רק מישראל כמבואר בר"ה דף ט' דחכמים ס"ל מקרא נדרש לפניו ולפני פניו ולאחריו וקי"ל כוותייהו וכן פסק הרמב"ם שם (וה"ה פ"ב מהלכות שכירות לענין פשיעה בבעלים דפטור משום דפלוגתא דרב אחא ורבינ' הוא והלכה כמיקל לנתבע וכ"כ הרי"ף ובפשיטות מצינן למימר דכיון דמקרא נדרש לפני פניו פטור כמבואר שם ר"פ השואל ואולי ס"ל כמ"ש התוספות שם דשמא לאו בכל דוכתא דרשינן לפני פניו) אמנם בנודע ביהודה כתב לחלק בין גזל לגניבה וצ"ע דאונא' לכאורה לגניבה דמי טפי מגזלה וא"כ מאי פריך הש"ס בבכורות הניחא למ"ד גזלו אסור אלא למ"ד מותר מאי איכא למימר ומאי קושיא דאף מאן דסבר מותר באונאה מודה דאסור אי לא הוי כתיב איש את אחיו דהוי אמרינן לא תונו סתמא כתיב בין לישראל ובין לכותי וכן בפועל בכרם כשנותן לתוך כליו לכאורה לגניבה דמיא ואפ"ה פריך הש"ס למ"ד מותר מא"ל דפועל מבעיא דשרי וכן בב"ק מייתי על ההיא דמוכס מגזל כותי וגם מעובדא דהתם נראה שאין חילוק ועוד דא"כ