בית אפרים אבן העזר חלק ד פה

ור"ל דמהך קרא גופא יליף הך מ"ד דנשיקה לאו הערא' היא וממילא שהוא דרך איברים וא"כ כיון שהרמב"ם בהל' א"ב כבר אשמועינן הך דינא דאין איסור בעריות כ"א בהכנסת עטרה דווקא ממילא דכל שאין שם ה"ע היינו דרך איברים דלא הוי רק פריצות בעלמא כשאר דרך איברים: ומצאתי בפי' המשנה להרמב"ם ביבמות בפ' הבע"י שכתב וז"ל והעראה היא הכנסת עטר' ומפגיעת העטר' היא נקראת נשיקה עד הכנסת עטרה כולה אמנם הוא שמוש דרך איברים כו' עכ"ל מבואר להדיא כמ"ש דגם לנשיק' קרו שמוש דרך איברים כיון שאינו בכלל העראה. ונפלאתי על המ"ל דריש הלכות סוטה שכתב דבגמרא מוכח דאף אליבא דאביי קי"ל דנשיקה לאו כלום הוא איצטריך קרא למעוטי נשיק' אף דאין אשה נאסרה וא"כ איצטריך קרא למעט פחות מבן ט' דומיא דנשיק' ודרך איברים ובאמת ז"א לפמש"ל מדברי רש"י בסוטה שפירש דקרא ממעט דלא תימא נשיק' העראה היא ונאסרת על בעלה קמ"ל דלא: ובהכי א"ש דברי רש"י ביבמות ד"ה הניחא וא"צ למחוק דלא מתסרא לבעלה וכצ"ל שפיר קאמרת דלא מתסרא לבעל' ולאו קנוי הוא ע"ש. גם מה שהקשה המ"ל שם על התוספות ר"פ ארוסה דמה יענו להא דפרט שקינא לה ד"א. לענ"ד לק"מ דהשתא דקמ"ל קרא דפרט לד"א ולא משגחינן בקפידות הבעל כ"א בדבר שנאסרת עליו וכדאיתא במשנה שהביאו התוספ' שם ממילא לא איצטריך קרא לשומרת יבם ובלא"ה נלע"ד דדרך איברים שאני שהיא קרוב למעשה הזנות ולוקה עלי' כמ"ש הרמב"ם בס' המצו' שזה מפעולות המעמיקים בזימה כו' ולכן שפיר ס"ד כיון דאם זינתה ממש אסירא ליה ופעולות אלו קרובים אלי' וחייב מלקות והבעל קפיד עליה שפיר מועיל הקינוי בזה משא"כ בשומרת יבם דהזנות גופי' לא אסר עליה אין מקום לקינוי לחול כלל אף לענין הפסד כתובה ועוד י"ל דקרא ודאי לא מיירי לענין הפסד כתובה דלא מיירי מינה רק לענין איסור ושפיר קשיא להו להתוס' דלמה צריך קרא למעוטי. וראיתי בס' שעה"מ פרק כ"א מהא"ב שהקשה אהא דאמרינן גבי אחות אשה דניתי עשה ונדחה לל"ת דנימא בעידנא דמעיקרא לאו דהיינו נשיקה דמחייב מלקות משום לא תקרבו כו' לא מקיים העשה כו' ע"ש ולענ"ד לק"מ דמלקות דלא תקרבו לגלות ערו' היינו על דברים המביאים לידי גילוי עריות וזה דוקא במקום שהביאה אסורה משא"כ כאן דאיכא עשה על הביא' ודחי ללאו ממילא אין בקריבה זו דברים המביאים לידי גילוי ערו' ומעיקרא אין כאן לאו על הנשיק' כלל וזה ברור: והלום ראיתי בתוספ' יבמות ד"ה לשקינא לה וז"ל וא"ת אפילו אמר לה אל תסתרי סתם הוי קינוי וא"כ מה בכך אם הזכיר ד"א כיון דא"ל נמי אל תסתרי וי"ל דה"פ שקינא לה ד"א שא"ל איני חושדך אלא ד"א וכן שלא כדרכה. אבל האשר"י כ' סד"א בקפידא כו' קמ"ל דלא גרע טפי מאילו אמר אל תסתרי סתם דנעשה כאילו א"ל איני חושדך אלא ד"א עכ"ל ונ"ל שתיבת דלא ט"ס וצ"ל דהא גרע והמ"ל הביא דברי התוספ' ולא הזכיר מדברי הרא"ש שחולק על התוספות וסובר דאפילו בסתם נעשה כאומר. והנה לדברי התוספות והרא"ש א"ש הא דקאמר סד"א בקפיד' ר"ל דהא עכ"פ קפיד הבעל אסתיר' וממילא חיישינן שמא זינתה ממש בסתירה זו ומשקין אותה ע"י קינוי זה קמ"ל דכה"ג לאו קינוי הוא אבל אי ידעינן דלא זינתה כלל בסתירה זו פשיטא דלא נאסרה דפריצותא בעלמא הוא ולא צריך קרא ע"ז. אבל הרמב"ם נראה דמפרש דהקינוי הוא בסתם אל תסתרי עם פלוני רק שהזנות הי' דרך אברים וקמ"ל קרא דש"ז דשריא ולדידי צ"ל דה"ק סד"א כיון דקפיד אסתירה והיא נסתרה אע"פ שלא נטמא' ממש אלא ד"א לבד קמ"ל קרא דש"ז דד"א לא נאסרה וזה מבואר מלשונו ספ"ג שכתב אשה שזינתה באונס או בשגגה או שבא עלי' זה שקינא לה עצמו ד"א אין המים בודקין אותה מבואר כמ"ש דהקינוי היא בסתם והביא' הי' ד"א וכדמסיים נמי שם פרט לבא עלי' דרך איברים ולהתוס' והרא"ש הוא להיפוך שהקינוי הי' ד"א אע"פ שאפשר שהיא זנות ממש אין המים בודקין דהקינוי לאו כלום הוא ולישנא דהש"ס דקאמר לשקינ' לה ד"א משמע כמ"ש התוס' ולישנא דקרא דממעט ד"א מדכתיב ושכב איש אותה ש"ז משמע דאביאה גופא ממעט ליה כהרמב"ם. וראיתי במ"ל שם שכתב אחר דברי התוספות ולפ"ז אני תמו' על רבינו דהא הי' לו ללמדינו דין זה בתחלת הלכות אלו כו'. מבואר דס"ל דגם הרמב"ם מפרש כפירוש התוס' ולענ"ד הוא תמוה. שנראה בעליל שהרמב"ם מפרש להיפך מדברי התו' וכדכתיבנא: ומ"ש על דברי השואל בתשובת הרשב"א אם הודה החשוד כו' דאין מע"ר דהא הטעם משום קרוב וקרוב נאמן בע"ס לק"מ דאי לא פלגינן דבורא לא נאמינהו דא"כ כ"א לתפוס כל הדבור בשלימות וכיון שזה שהודה כשר לכל עדות שבתורה דאין אדם נפסל ע"פ עצמו דאין מע"ר וכיון שכן כמו שאין נאמן לעשות עצמו רשע ולפסול א"ע כמו כן אינו נאמן בזה שהאשה זינתה עמו וזה ג"כ שאמר לרצונו רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד ובודאי גם ר"י מודה שאינו נפסל ע"פ עצמו וכשר לכל עדות שבתורה אלא שעל עדות זה עצמו א"א לנו לקחת מקצת מה שמועיל לגבי אחרים ולהניח המקצת מה שמעיד על עצמו ואם נאמר דלא נעשה רשע ופסול על עצמו א"כ גם בטל מה שמעיד על האשה ואם אנו באים לדין ע"פ עדות זה אנו צריכין לקבל העדות בשלימות וא"כ ממילא דהו"ל רשע ופסול וזה ג"כ כוונת השואל אלא שקיצר ודבר זה מבואר ג"כ ביבמות דף ק"ה דלר"י דסבר לא פלגינן דבוריה פסול לעדות אשה האומר הרגתיו אע"ג דכל הקרובים כשרים לעדות אשה מ"מ אין זה מועיל כאן דהא לענין שיהא דינו כרשע ופסול לא מקבלינן סהדותיה וממילא דכל העדות בטל ואם תתפוס בעדות זה להקל מטעם קרוב נאמן א"כ נאמן ע"ז שהוא רשע ג"כ שא"א לחלק הדברים והדר דינא דרשע פסול לעדות ועיין בשו"ת נ"ב חלק אהע"ז סימן ע"ב שרוצ' ליישב דברי הרשב"א בזה והוא תמוה מהסוגיא וכבר כתבתי זה להגאון ז"ל בחייו ועשה סניגורית לדבריו בדוחק. אבל קושטא דמלתא כדכתיבנא: ומ"ש על דברי המ"ל פ"ב מהל' א"ב מ"ש דברורים של דבריו דעובר על דא חוששין שמא זינתה וכשהוא רוצה לברר נוטלת כתובתה דתיקשי ממתני' ד"ה נשים נאמנות להשקא' ולא לכתובה וכן בההיא דמתו בעליהן כו' דאי כגבוי דמי נוטלת ואמאי הא הוי עוברת ע"ד והתורה עיכבתה מלשתות עכ"ד הנה לדברי מעכ"ת עדיפא מינה ה"ל לאקשוי' דהא הלכתא כב"ה. דלא שותות ולא נוטלת כתובה וא"כ אמאי בה' נשים נוטלת כתובה ול"ל למכ"ת לאקשויי מחמת עוברת ע"ד שרבנן עשהו ס', טפי הו"ל לאקשויי הא יש כאן ס' סוטה דאורייתא ולב"ה בכה"ג לא נוטלת ומצאתי בס' ב"מ שהקשה כן והאריך: ולענ"ד לק"מ דלענין כתובה שבאו נשים אלו להפסידה ממון כיון דחשדינן להו דמשקרי שפיר נוטלת כתוב' ודוקא במתו בעליהן כו' כיון דעכ"פ היא גרמה שנכנסה לבית הספק ונסתרה אף שאמרה הביאו לי בעלי ואשתה אפ"ה ס"ל לב"ה כיון דלאו אינה נוטלת משום שהסיבה שאירעה גרמה שא"א להשקות' משא"כ בה' נשים דהיא טוענת ברי ורוצה לשתות ומה לה בכך שאנו חוששין לנשים היא אומרת דשקראין הן ומשום שנאה עבדו ואדרבה אם נרצה שתפסיד כתוב' ממילא שאין לנו להאמין כלל אף לענין השקאה דחשדינן למשקרי ואף שהתור' האמינ' לכל עד שיש בה והנך נשים בכלל היינו דוקא היכא שאין לחוש רק למשקרי' באיסור אבל הכא שיש לחוש שמשקרי להפסידה ממון בזה לא האמינה תורה ומה שהקשה מהא דמתו בעליהן פשיטא דלק"מ דודאי אי כגבוי דמי שפיר נוטלת כתובתה דהא לא עדיף ס' עוברת ע"ד מס' סוטה דהיא ס' זנות דאורייתא ונוטלת כתובה ואין להאריך. ועיין בתוס' יבמות דף ל"ח שכתבו בשם ר"י לחלק בין הך דמתו בעליהן ובין הך דארוסה ושומרת יבם דשם הוא נתנה כו' והוא בחילוף הירושלמי ואח"כ כתבו ועוד דארוס' אין לחושב' כעוברת ע"ד כיון שא"א לה שתבדוק עכ"ל ונראה שט"ס וצ"ל יש לחשבה כו' ומחלקים בין אפשר לה שתבדוק אז לאו עוברת ע"ד היא וצ"ע על המ"ל שלא הזכיר מדברי התוספות. שוב מצאתי