בית אפרים אבן העזר חלק ד פ

ומגרש. וזה קשה אף להפוסקים הסוברים דבמ"ע אין כופין להוציא מ"מ מה נעשה בהנך שכופין אותו להוציא. דהיכא אשכחן כה"ג דחייב. ומכ"ש במ"ע להרמב"ם שאין הדבר ידוע לנו ולא לבעל רק מפיה אנו חיין שאומרת מ"ע וכי בשביל זה נימא דגמר ומגרש. ולכאורה נראה מדאורייתא אין כאן חיוב רק כיון שעכ"פ א"א לנו לכוף אותה להיות תחתיו ומשמשתו אם הוא רוצה לעגנה שלא ליתן גט לא שבקינן ליה ורמי רבנן חיובא עליו שיגרש וכיון דאיכא עכ"פ חיובא עליו מדרבנן והדין שיגרש משום דמצוה לשמוע דברי חכמים אם כן שפיר ע"י כפיה גמר ומגרש וא"כ גם דברי הרמב"ם נכונים דכיון שאומרת מ"ע א"א לכופה שמא האמת אתה ואין בדין שתהיה כשבויה כו' ממילא דאיכא חיובא עליו מדרבנן לגרשה ושפיר גמר ומגרש: ויותר נראה לפי ענ"ד דא"ש לפי מאי דאמרינן בב"ק דף ק"י אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתה דהכי לא קידשה נפשה והתוספ' שם מחלקים בין נפלה מן הנשואין דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקה אנפשה מלהיות נשואה משא"כ מאירוסין דאין לה שום טובה. ושוב כתבו לחלק בין היכא דלאו בלוקח לחוד תליא מילתא משא"כ קידושין בדידה קיימא והוא אינו חושש היאך דעתה להתקדש כו' ע"ש ולפום הך חילוקא ממילא א"צ לחילוק שחלקו התוספות בין מן האירוסין ובין מן הנשואין דהחילוק מבואר דמן הנשואין לאו בדידה לחוד תליא מילתא דאיהו חושש לזה ודעתו לקדש בכל ענין כדי שלא יהא למפרע בעילתו ב"ז ולכאורה לפי זה קשה דלמה נקט הקושיא מיבמה שנפלה לפני מוכה שחין הו"ל למינקט אשה שנעשה בעלה מוכה שחין תיפוק בלא גט וא"ת דשאני נשואין דבדידיה תליא מילתא כדי שלא תהיה בעילתו ב"ז מ"מ עכ"פ מן האירוסין נימא הכי ואף לפי תירוץ הש"ס דאיתתא בכל דהו ניחא לה קשה לפי פירש"י שם דפירש שהיא מתקדשית לזה שהוא שלם ואינה חוששת שתפול לפני יבם אם ימות א"כ י"ל דעל הבעל עצמו היא חוששת וגם דהש"ס טפי הו"ל להקשות מן הבעל גופא. ואמנם התוספות בכתובות דף מ"ז עמדו בזה וכתבו דלהכי לא פריך מבעל משום דגם בדעתו תליא מילתא ר"ל שלא היה מסכים אם היתה היא מתנית תנאי זה והיה מעכב על ידה ודווקא לתנאי שאחר מותו אינו חושש. והנה במחנה אפרים הלכות שכירות כתב ליישב קושית התוספות בע"א דדווקא בקלקול מקח ל"ש לומר אדעתא דהכי לא קנה דאנן אמרינן נסתחפה שדהו משא"כ באשה דיש אומדן דעת דאדעתא דהכי לא נתקדשה ולא שייך נסתחפה שדהו דאין הבעל שדה האשה כמ"ש התוספות ריש כתובות והנה חילוק זה איתא בהג"א סוף המדיר לענין אם תאמר כסבורה הייתי יכולה לקבל, בין בעל לאשה. ולפי חילוק זה הדרא קושיא לדוכתא דגם גבי בעל גופא נימא אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ול"ש תירץ הש"ס דניחא לה בכ"ד דדווקא לענין אחר מותו אמרינן הכי. ואמנם נראה דעכ"פ אין כאן אומדן דעת שיפקיעו הקידושין למפרע רק אומדן דעת הוא שיהא מחויב להוציאה בגט וכאלו התנה שיהא מחויב להוציאה וע"ד כן היא מתקדשית לו ובשלמא ביבמה פריך שפיר דתיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה וא"ל דאומדן דעת הוא כאלו התנה שמחויב לחלוץ לה דמאי מועיל תנאי דידיה גבי יבם משא"כ לגבי דידיה שפיר אמרינן דהוה כמחייב א"ע שאם נולד מום שא"י לסבול יהא מחויב לגרשה ונוח לו לעשות כן כדי שלא יפקיעו הקידושין שהרי אין דעתו נוחה בזה כמ"ש התוספות שאם היתה מתנית כן לא הי' מרוצה משא"כ שיהא חייב להוציאה מה"ת לא יתחייב בכך כיון שעכ"פ האשה אינה מתרצית כ"א באופן זה עכ"פ ולפ"ז א"ש מה שהקשיתי דהיאך כופין הא אין כאן חיוב מדינא ולפמ"ש א"ש דיש כאן חיוב מדינא דהא מעיקרא ע"ד כן נתקדשה לו וכאילו התנה בפירוש שיתחייב להוציאה דמי והלכך עתה כשכופין אותו שפיר גמר ומגרש: ולפ"ז א"ש דברי הרמב"ם במ"ע דגם בזה אומדן דעת דמעיקרא אדעתא דהכי עמדו וקידשו שאם לא יהיה מתקבל עליה שיהא מחויב להוציאה וא"ל דמנא ידעינן דלמא שפיר מתקבל עלי' אלא שענ"ב ז"א דודאי אם התנה בפירוש שאם תאמר מ"ע יתחייב להוציאה ל"ח חששא דענ"ב ובדבור בעלמא שאומרת מ"ע מחויב להוציאה וכיון דאומדן דעת כאלו התנה בפירוש ל"ח דילמא אין מאוס בלב רק שאומרת כן משום ענ"ב דהא מידי דא"א לברורי הוא וכמו בהתנה ע"מ שירצה אבא דאם לא רצה אינה מקודשת ולא אמרינן דרצון הוא דבר המסור ללב ושמא רצה בלב רק מחמת איזה אמתלא הוא אומר שאינו רוצה א"ו דז"א דלא איכפת לן בדברים שבלב דודאי התנאי הוא על דבר שאפשר להתוודע ולהגלות שיאמר אין או שישתוק או שלא ימחה אבל אין לנו לדון על דברים שבלב בענין תנאי וכן כאן אם התנית כשתאמר מ"ע יתחייב להוציאה אין לחוש שמא ענ"ב ובלבה ניחא לה. אלא הולכין אחר הפה כיון שא"א לברר יותר וה"ה באומדן דעת דהוי כהתנה וכ"ז באומרת מ"ע אבל באומר' שזינת' ברצון פשיט' שאין שייך בזה תנאי דמעיקרא. אדרבא היא עצמה סחפה שדה ואין מקום לכופו להפקיע שיעבודו אף אם היה אמת כדבריו. וממה נפשך באשת כהן ונאנסה י"ל דענ"ב דהא לא מפסדה כתובתה ואם ברצון סחפה שדה ואין מקום לכופו להפקיע שעבודו אף אם היה אמת כדברי' רק דאיסורא רביע עלה אם היא אמת וחיישינן דילמא משקרא רק ענ"ב דאף היכא שרצונה להפסיד כתובתה אמרינן דילמא ענ"ב ומשקרא דלא חייש' לפסידא וכמ"ש הרא"ש בכתובות שם ונכון מאד לפע"ד. והנה לכאורה יש לעיין בהך קושיא דאומרת מ"ע נימא ענ"ב כמו בטמאה אני לך דהא לפי סברת הר"ן הא דאמרינן בטמאה אני חוששין שמא ענ"ב היינו דאוקמי אדינא דאין נאמנת להפקיע עצמה מבעלה בטענה שאינה יכולה לברר רק במשנה ראשונה אמרו להאמינה משום סברא דלא מזלזלה נפשה וב"ד שאחריהם ראו דלפעמים מזלזלה נפש' משום ענ"ב ואוקמוה אדינא וא"כ בטענת מ"ע דאם נימא דכופין להוציא ע"כ משום דמדינא נאמנת דלא נשתעבדה לו ע"ד כן ואין זה בכלל הפקעת שעבוד וא"כ משום חששא דענ"ב מנ"ל להפקיע מה שהיא נאמנת מדינא משום חששא זו דענ"ב וצ"ל דהתוספ' ס"ל דודאי גם לענין טענת מ"ע שפיר י"ל דמשעבדה ליה רק דאע"פ כן יש לנו לכופו במ"ע דכיון דליכא למתלי במידי מסתמא קושטא קאמרה ואהא קשיא להו דנימא משקרא משום דענ"ב ולכן חילקו דהנאמנות הוא משום דמפסדת הכתובה ולפ"ז פשיטא היכא דאינה מפסדת שאינה נאמנת: ונ"ל לסייע לדברי הרמב"ם מהא דאמרינן גבי טמאה אני לך משום ענ"ב ול"ל האי טעמא וה"ל למימר דילמא רצונה להפקיע עצמה משום דמאיס עליה אלא ודאי דאף אם האמת כן דמ"ע כייפינן ליה להוציא עכ"פ בלא כתובה ואנן במשנה אחרונה בעינן למימר דאף שאמרה שזינתה ברצון דמפסדת כתובתה אף ע"פ כן לא כייפינן וצריך ליתן טעם משום ענ"ב. ומה שהקשו דבמ"ע גופא ענ"ב אין קושיא דהא ודאי ע"כ אם נימא דמ"ע מהימנא ע"כ דקים להו לחז"ל דלא חציפא לטעון טענה כזו שמאיס עליה שנראה לנו כשקר כיון דאין אמתלא ניכרת שראוי שהיא מ"ע וא"כ מה"ת לנו לחוש שאומרת כן משום ענ"ב ורצונה משום זה להפסיד הכתובה משא"כ באומרת שזינתה ברצון הא קמן דלפי טענתה גופא היא אומרת שמעלה באישה ואהבה זרים אף אנו נאמר שלא עשתה מעשה אלא שענ"ב ואם באשת כהן ואמרה נאנסה דאין ראיה מטענתה שבגדה בבעלה ורצונה באחר שוב חזרנו לתי' התוס' דהיכא דאין מפסדת כתובתה וגם אין לה זלזול בזה שהרי אומרת נאנסה שוב י"ל דגם מחמת שענ"ב מימר אמרה ולא איכפת לן (ובאמת שצ"ע במ"ש הר"ן בטעם משנה א' משום דלא מזלזלה נפשה דהא מתני' באשת כהן שאומרת נאנסה ומה זלזול הוא לה כיון שנאנסה וקרקע עולם הוא) וגם י"ל לפי הטעם שכתב בתשובת הרא"ש הובא בב"י דלמ"ד מ"ע כופין להוציא הוא תקנה שתקנו שלא יבא לידי קלקול שתהא תולה עצמה כו' ואפקיענהו לקידושין ע"י הגט הזה אע"פ שהוא בע"כ. וא"כ א"ש דבמ"ע משום חששא דענ"ב לא הפקיעו טעמא דקילקולא שמא תהיה תולה כו' ותקנו שיהא כופין להוציא משא"כ בטמאה אני שפיר חשו שמא ענ"ב ודוקא במ"ע חשו לקלקולא דשמא האמת אתה שמאוס עליה ותעשה מה שתעשה להפקיע עצמה משא"כ בטמאה אני בשביל ענ"ב אין לחוש לקלקולא דתתלה עצמה. וא"ל דאכתי תהא